Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 723/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00025/2011

Rollo Apelación Civil núm. 723/10

Ilmos. Señores

D. ANDRES PACHECO GUEVARA

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinte de enero de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, con el núm. 305/09, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Esteban y Dña. Rosalia , en ambas instancias representados por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo, siendo defendidos en ambas instancias por el Letrado D. Antonio Fuentes Segura; y como demandadas en primera instancia y apeladas en esta alzada, la sociedad "Dalland Hybrid España. S.A." y la mercantil "Cárnicas, S.A.", en ambas instancias representadas por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendidas por el Letrado D. Pablo de la Vega Cavero.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de lo Mercantil citado, con fecha 21 de Junio de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carril, en nombre y representación de D. Esteban y Dª. Rosalia , contra las mercantiles Dalland Hybrid España, S.A. y Cárnicas, S.A.

DECLARO ALLANADA a la mercantil Dalland Hybrid España, S.A. a la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera. Sin expresa condena en costas a las partes.

Con expresa imposición de costas a la parte actora respecto a Cárnicas, S.A.. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en representación de las partes actoras, D. Esteban y Dña. Rosalia , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, en representación de las partes demandadas, la sociedad "Dalland Hybrid España. S.A." y la mercantil "Cárnicas, S.A.", escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 723/10, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose las partes actoras ahora apelantes y las partes demandadas y apeladas en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 18 de Enero de 2011.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Esteban y Doña Rosalia se pretende que se revoque la sentencia de instancia, integrando el allanamiento en el fallo como estimación de la demanda, declarando la nulidad de sus cuentas y la ampliación de las pérdidas de la Cia DALLAND HYBRID ESPAÑA, anulando el acuerdo relativo las remuneraciones de los administradores que habrán de ser reintegradas, como también los dividendos del actor, anulando las cuentas de CARNICAS, S.A.

En el primero de los motivos ser refiere, "Sobre la utilización en la sentencia de expresiones innecesarias desde el punto de vista del razonamiento jurídico, e inmerecidas desde el punto de vista personal y profesional. Artículos 418 apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Consecuencias en orden a la valoración de prueba. Error. Epistemología jurídica. Necesidad de aplicación de la lógica y de un sistema para la valoración de la prueba en contra de los meros subjetivismos ".

Las alegaciones en que se basa el anterior motivo se refieren a la discrepancia con las afirmaciones que se efectúan en la sentencia de instancia, sin embargo las mismas carecen de relevancia e interés para resolver sobre las pretensiones desestimadas en la demanda y reproducidas en sede de apelación, ello sin perjuicio de que si la defensa de las partes apelantes se siente afectada por las mismas puedan ejercitar sus derechos en ámbito que estimen oportuno.

SEGUNDO.- El motivo segundo se titula "Infracción de normas procesales. Allanamiento parcial. Sentencia que debió ser parcialmente estimatoria ". En el desarrollo de este motivo, en síntesis, se hace mención al allanamiento parcial a la demanda realizado en el acto de juicio, una vez que la mercantil demandada conocía el contenido del informe del perito judicial y que no le era favorable, y que pese a ello se dictó sentencia desestimatoria de la demanda; que se aceptó por la demandada en el acto de la vista el hecho de que las cuentas anuales formuladas por sus administradores y aprobados por ellos mismos exclusivamente no refleja la fiel imagen de la situación financiera y patrimonial de la empresa, por lo que se debió estimar parcialmente la demanda; que se debe declarar la nulidad de las cuentas anuales de la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., haciéndose mención al informe emitido por el perito judicial, por el aumento de pérdidas en más de 216.000 €, lo que dice mucho de la gestión social y de la ocultación de la realidad contable; en relación con lo afirmado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se indica que la mercantil referida está compuesta por cuatro grupos familiares, con idénticas participaciones, salvo una más en manos de los actuales socios y administradores, que actúan bajo el paraguas de dos sociedades, habiendo expresado su oposición al acuerdo el 49.99989378 % de los votos de sus socios.

En relación con el anterior motivo, la sentencia de instancia en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo, declara que se produjo un allanamiento de DALLAND HYBRID ESPAÑA, en cuanto a la primera letra del suplico y en la parte dispositiva se declara allanada a la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA, S. A., a la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera, sin imposición de las costas a las partes, desprendiéndose de lo razonado en el último fundamento de derecho que frente a la mercantil referida se ejercitaron otras pretensiones, que fueron desestimadas, distintas a la impugnación de los acuerdos sociales, en la que sí hubo allanamiento, considerándose que se trata de una estimación parcial, por lo que no procede la imposición de las costas.

En relación con el anterior motivo, como resulta de lo referido en el párrafo anterior, la sentencia de instancia declara el allanamiento de la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., en cuanto a la nulidad de las cuentas del ejercicio 2008, aprobadas en junta general de fecha 20 de julio de 2009 , y así lo declara en el fundamento de derecho segundo y lo acuerda en la parte dispositiva, considerándose que este allanamiento parcial supone en definitiva la estimación parcial de la demanda ejercitada frente a la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., de ahí que acuerde la no imposición de las costas en relación con la demanda interpuesta frente a esta mercantil, según se desprende de lo razonado en el último fundamento de derecho, no obstante procede aclarar la sentencia en este extremo para evitar cualquier duda o confusión que pueda originar la misma al acordar en el fallo " desestimando la demanda... ", no suponiendo en modo alguno esta aclaración la estimación parcial del recurso, pues si la defensa de las partes apelantes tenía dudas o le generaba confusión debió instar la aclaración de la sentencia. El allanamiento de la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., carece de relevancia para las demás cuestiones que fueron desestimadas y que se han reproducido en apelación.

TERCERO.- El tercer motivo se titula "Infracción de normas procesales. Infracción de los Artículos 412, 416.1.2ª y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del Artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento . Inexistencia de cosa juzgada o de litispendencia. Excepciones que no han sido alegadas a instancia de parte ni discutidas en el momento procesal oportuno y a las que expresamente se ha renunciado. Remuneraciones de administradores. Retención de dividendos ".

En relación con el anterior motivo, en síntesis, se hace mención a lo alegado en los hechos quinto y sexto de la contestación a la demanda formulada en nombre de la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., así como a la acumulación solicitada; que la entidad demandada no alegó las excepciones de cosa juzgada y litispendencia ni la prejudicialidad civil o penal, que no obstante se considera de oficio que existe cosa juzgada sobre el asunto de las retribuciones, y respecto de la retención de los dividendos se estima la litispendencia; que se ha suplido la inactividad de la parte para la desestimación de la demanda; que el fallo incurre en incongruencia extra petitum , refiriéndose jurisprudencia en relación con la incongruencia; que no puede fundamentarse el fallo desestimatorio de la demanda en las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia; se indica que tampoco concurren los presupuestos fácticos y objetivos en cuanto a dichas excepciones, no concurriendo el requisito de objeto previsto en el artículo 222.1 de la LEC ; se alude a que las remuneraciones de los administradores han de ser autorizadas por la junta cada año, con mención al artículo 95 de la LSA ; que en materia de impugnación de acuerdos sociales no se puede entender que el objeto sea idéntico, pues el objeto del procedimiento es necesariamente diferente en cada ejercicio económico; se hace mención a la remuneración por importe de 445.143 €, es decir a 148.381 € por cabeza, siendo tres los administradores; que se trata de unos dividendos encubiertos, de los que se priva a los apelantes, por lo que debe acordarse la restitución de lo que indebidamente hubieren percibido; que la remuneración es asunto que, por establecerlo en los propios estatutos, ha de someterse a la aprobación de la junta en cada ejercicio; que no se ha establecido un sistema o criterio para su cuantificación, salvo la propia voluntad de quienes han de cobrar, con infracción de los artículos 9.4 y 130 de la LSA .

En cuanto a los dividendos indebidamente retenidos por la demandada, DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., en contra del Sr. Esteban , se indica que la litispendencia no fue interesada por la parte y que al serlo de oficio debió hacerse en el trámite previsto para ello en la audiencia previa, según dispone el artículo 412 de la LEC ; que no se ha tenido en consideración que se discuten nuevas cuentas, que incluye en su contenido el importe de los dividendos adeudados a los apelantes y que necesariamente han de ser impugnados cada vez que ello sucede; que no existe dato documental o probatorio que permita concluir la perfecta identidad de dos pleitos, que no se alegó la prejudicialidad civil, que ha de ser interesada por la parte, ni debió apreciarse la excepción de cosa juzgada; que lo que subyace es que realmente la sentencia admite una retención basada en la acción de responsabilidad social; se indica que está en suspenso la demanda de ejercicio de la acción de responsabilidad social, por lo que no puede negarse el derecho al dividendo; que no concurre el requisito de unidad de objeto ni siquiera identidad subjetiva, pues no es parte la Sra. Rosalia ; se hace mención a los requisitos exigidos por la jurisprudencia; se refiere la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, de la Sección IV, de esta Audiencia Provincial, en la que se alude a la privación del derecho de dividendo y, finalmente, se hace mención al artículo 1.196 del Código Civil y a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2006 .

La sentencia de instancia en relación con la retribución de los administradores refiere a su vez la sentencia de fecha 3 de abril de 2006 , documento nº 11 de la contestación, indicándose que ésta ya se pronunció sobre idéntica cuestión, con mención expresa a lo afirmado en los fundamentos jurídicos primero y segundo, aludiéndose a que la parte demandada manifestó que esta misma cuestión se ha reproducido en los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales sobre la aprobación de las cuentas de los años 2006 y 2007. Se afirma que concurre cosa juzgada, que se está ejercitando entre las mismas partes, que concurre el mismo objeto de impugnación del acuerdo de modificación del sistema de retribución y con la misma pretensión de que se acuerde su nulidad. Se sostiene que en realidad el acuerdo de retribución de los administradores es uno, resuelto en la sentencia de fecha 3 de abril de 2006 , y que en las cuentas anuales se aplica dicho acuerdo, aprobando cada junta general las concretas retribuciones de los administradores.

En cuanto a la retención de los dividendos del actor, la sentencia de instancia estima que concurre la excepción de litispendencia, aunque no se formulare oportunamente la misma. Se indica que en el presente procedimiento el contenido de los acuerdos es el mismo -retención del derecho de dividendo del actor- que ya se ha reproducido en la impugnación de las cuentas de los años 2006 y 2007, que las partes son las mismas, que la causa petendi es idéntica y que si los citados procedimientos no se hubieran suspendido por prejudicialiad civil al día de hoy estaría resueltos y que concurría la excepción de cosa juzgada. Se afirma que si se entra a conocer del fondo del asunto podrían dictarse sentencias contradictorias. Finalmente se indica que los procedimientos de impugnación de las cuentas de los años 2006 y 2007 no se han resuelto al haberse solicitado la prejudicialidad civil y que en vista de la tardanza de los procedimiento penales y en consecuencia de la resolución de los procesos civiles, se ha presentado la demanda tratando de adelantar el fallo de dichos procesos.

CUARTO.- En relación con el anterior motivo y a las pretensiones a que se refiere, desestimadas en instancia por las razones antes mencionadas, es conveniente indicar para una mejor comprensión, que en el apartado b) del suplico de la demanda se solicita que se declare sobre la inexistencia de un derecho de retención de los dividendos que se adeudan a mi representado, y sírvase ordenar la restitución de las cantidades indebidamente retenidas a favor de mi mandante en concepto de dividendos pendientes. En relación con esta pretensión en el hecho cuarto de la demanda se indica que el Sr. Esteban es titular de un derecho de crédito contra la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., por importe de 439.671 €, derivado de los acuerdos de la junta general de accionistas de fechas 15 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2007, que en las cuentas existen una provisión en concepto de gastos que se atribuyen indebidamente a D. Esteban , por importe de 1.111.837,01 € y que se le exigen en una acción social de responsabilidad, tratándose de un artificio contable sin reflejo alguno; se indica que en este procedimiento no se pretende que sea discutida la acción de responsabilidad social, pero que por su iliquidez no sea excusa para retener abusivamente los dividendos; que el acuerdo implícitamente supone la negación interina del dividendo a un socio minoritario, no concurriendo los requisitos exigidos para la compensación, al no existir ningún documento o sentencia que suponga un reconocimiento del derecho de la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA; que no se solicita una sentencia que reconozca el crédito por dividendo, que ha admitido la propia demandada, sino la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas que implícitamente contempla la retención abusiva y arbitraria de su importe.

En apartado c) del suplico de la demanda se solicita " En relación con el acuerdo de remuneración de administradores proceda a declarar su nulidad, ordenando la devolución de los importes percibidos ". En la demanda, y como fundamento de dicha pretensión, se indica que en el orden del día de la junta general se acordó incluir una remuneración para los administradores por importe de 445.143 €; que la remuneración de los administradores se supone que deriva de una modificación de los estatutos, que consisten en la fijación de su importe en junta general, que la modificación estatutaria no consta inscrita, figurando inscrito el artículo 12 de los estatutos, que fijaba como retribución una participación en las ganancias; que se infringe lo dispuesto en los artículos 130 y 9.h) de la LSA , que con la mera designación en los estatutos de la retribución a los administradores no se cumple con el mandato legal, por lo que se entiende que el acuerdo debe ser anulado por se contrario a la ley, a los estatutos inscritos y por no obedecer a ningún criterio de remuneración.

En relación con lo alegado en el recurso hay que indicar que la resolución de las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia se contemplan en el trámite de audiencia previa, artículos 416 y 421 de la LEC , estando previstos los requisitos de orden material en el articulo 222 , sin embargo el hecho de que no se hayan planteado formalmente en el escrito de contestación a la demanda y no sean resueltas en dicho trámite procesal, no impide que puedan estimarse de oficio en sentencia, si en este momento se aprecian la concurrencia de los requisitos exigidos. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2010 declara: "Es doctrina jurisprudencial que la cosa juzgada es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado ( SSTS de 27 de diciembre 1992 , 16 de marzo 1993 , 18 de noviembre de 1997 , 23 de julio 2001 , 3 de junio de 2003 )" .

La misma sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de mayo de 2010 , declara que "el hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 , y 12 de junio de 2008 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )" . La sentencia de Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2000 declara: " la doctrina de esta Sala sobre la cosa juzgada destaca el concepto resumido que expone la sentencia de 31 de diciembre de 1998 : es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total ( S.S. de 18 de abril de 1.959 , 21 de julio de 1.988 , 3 de abril de 1.990 , 1 de octubre de 1.991 , 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993 , entre otras); lo que habían ya expuesto las anteriores de 26 mayo de 1998 para negarla y la de 6 de junio de 1998 para afirmarla; la de 24 de octubre de 1998 hace hincapié en que una de las identidades que ha de concurrir para que se produzca el efecto de cosa juzgada es la identidad de la acción - ladem causa petendi- no es abstracto, sino en concreto, por ser idéntica la razón de pedir. La cosa juzgada, pues, parte de la sentencia firme que ha resuelto definitivamente sobre el fondo y tiene como efecto vincular en otro proceso lo resuelto por aquélla. La de fecha 28 de febrero de 1991 declaró:" para enjuiciar con acierto si existe cosa juzgada, debe confrontarse lo resuelto por la sentencia que se invoca con lo pedido en el posterior juicio, a fin de determinar si por aquélla fue decidida la cuestión debatida en éste, de tal manera que un nuevo pronunciamiento sería incompatible con el que, cualquiera que fuese su acierto, había adquirido la categoría de certeza inmutable. Es imprescindible que la primera sentencia contenga pronunciamiento decisivo sobre el asunto que constituye «el fondo» del pleito ulterior ( Sentencia de 21 de octubre de 1949 ). Y existe identidad objetiva en tal caso cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto, pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que, cual ocurre en el supuesto ahora contemplado, la identidad entre el petitum y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una relación de medio a fin entre ambos procesos ( Sentencias de 4 de abril de 1952 , 3 de abril y 5 de junio de 1987 ); surgiendo una indefectible eficacia vinculatoria, fundamento de la excepción de cosa juzgada, evitando que la controversia se renueve, partiendo siempre de la resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaído en distinto proceso" .

QUINTO.- En relación con la pretensión referida en el apartado c) del suplico de la demanda y reproducida en sede de apelación hay que referir los siguientes particulares: a) que en las cuentas anuales del ejercicio 2008 de la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., declarados nulos por la sentencia de instancia y cuyo pronunciamiento es firme, se incluye la cantidad de 445.143 € como retribución de los administradores, constando asimismo que esta misma cantidad se había incluido en las cuentas anuales del ejercicio 2007, folio 122, constando también que estas cuentas aprobadas en julio de 2008 fueron impugnadas, según resulta de lo relatado en la demanda y de los documentos aportados, folios 120 vto; b) que en la junta general de la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., de fecha 20 de julio de 2009, se acordó fijar una retribución bruta anual de los miembros del consejo de Administración igual a la del ejercicio 2008; c) la retribución de los miembros del Consejo de Administración, establecida en los estatutos por modificación aprobada en la junta general de fecha 23 de junio de 2005, fue objeto de impugnación, autos 232/05, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital. En la demanda interpuesta en nombre de D. Esteban y Doña Rosalia se solicitó la nulidad del acuerdo fijatorio de la remuneración de los administradores, siendo desestimada dicha pretensión en base a lo razonado en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2006 , en que el que se refiere que la retribución de los administradores consiste en una cantidad en metálico, que se fijará anualmente en junta de socios.

A la vista de lo antes referido resulta evidente que la cuestión relativa al sistema de retribución de los administradores está afectada por la excepción de cosa juzgada en virtud de la sentencia dictada en fecha de 30 de abril de 2006 , por lo que no se puede reproducir de nuevo el sistema de retribución de los administradores como se pretende en la demanda, siendo por tanto la junta general de accionistas la que, en base a lo establecido en los estatutos, fija la retribución concreta de los administradores, por lo que no se puede declarar la nulidad de lo acordado en la junta general, a que se refiere la impugnación, en cuanto a la retribución de los administradores, pues la misma está legitimada para ello, amén de que la retribución de los administradores por igual cantidad ya figuraba en las cuentas anuales del ejercicio 2007, objeto de impugnación en procedimiento independiente al actual. Se aceptan, pues, los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia.

En relación con la pretensión del apartado b) relativo a la inexistencia de derecho de retención de los dividendos, hay que indicar, tras el examen de los autos y de lo relatado en la demanda, los siguientes particulares:

a) que el dividendo pendiente de pago a D. Esteban se reflejó en las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2007, por importe de 439.671 €, folios 122, tomo I, y 604 y 605, tomo II;

b) que el importe de dicho dividendo antes referido deriva de lo acordado en las juntas generales de accionistas celebradas en fechas 15 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2007;

c) que la junta general de 11 de septiembre de 2007, que aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2005 y 2006 fueron impugnados por los hoy apelantes en procedimiento que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital, y que también han sido impugnado el acuerdo de la junta general de fecha 27 de diciembre de 2007, y que asimismo consta que se ha impugnado por los apelantes el acuerdo adoptado en la junta general celebrada en fecha 14 de julio de 2008 por el que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2007,

d) que en la demanda, y relación con los dividendos, se hace mención que en las cuentas del ejercicio 2008 se hace una provisión por importe de 1.111.837,01 €, que se fija por gastos que se atribuyen indebidamente, y asimismo consta que en la junta general celebrada en fecha 20 de julio de 2009 se formuló pregunta en relación con lo referido en la página 57 de las cuentas, en las que constaba el dividendo pendiente de pago por importe de 439.671 € en los ejercicios 2007 y 2008. En relación a esta pregunta se remitió a la información que indicaba en la página 35 de la memoria, en que la se contabiliza un cargo por importe de 1.111.837,01 € y de lo que acordado en cuanto al abono de los dividendos en cuenta acreedora.

A la vista de lo antes expuesto procede desestimar la pretensión relativa a la retención de los dividendos, ya que dicha cuestión se suscitó en el procedimiento de impugnación de las cuentas del ejercicio 2007, por lo resulta de aplicación la excepción de litispendencia al ser la impugnación de dichas cuentas, en los que suscita la cuestión de los dividendos, objeto de procedimientos anteriores, en los que no ha recaído pronunciamiento, al proceso de que dimana el presente recurso, con la circunstancia de que la retención de los dividendos no es del ejercicio 2008, sino de los ejercicios 2006 y 2007, por lo que no se puede solicitar la devolución de lo retenido en base a la impugnación de las cuentas del ejercicio 2008. Se acepta, pues, lo razonado en la sentencia de instancia.

SEXTO.- El motivo cuarto se titula "Respecto de CARNICAS S.A. Nulidad de cuentas anuales conforme al Informe del Perito Judicial. Error en la valoración de la prueba. Respecto de las costas judiciales por desestimación no proceden: Acumulación de acciones, cuentas consolidadas, estimación parcial, dudas razonables ". En el desarrollo de este motivo se alude a la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de CARNICAS, S.A; se indica que esta sociedad está participada por la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., en un 92 %, estando el resto repartido entre los cuatro mismos grupos familiares en un 2%; que su convocatoria ha sido realizada en el mismo día y lugar, con idénticos asistentes y ante el mismo Notario; se hace mención a lo referido por el perito judicial en la página 28 del informe, discrepándose de las conclusiones de la juzgadora, alegándose error en la valoración de la prueba.

Asimismo, se hacen alegaciones en relación con la imposición de costas a la actora, aludiéndose a las dificultades probatorias, complejidad del asunto, a la conexidad subjetiva y objetiva de las acciones y a las dudas de hecho o de derecho, con mención al artículo 394 de la LEC . Se solicita que se estima la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de CÁRNICAS, S.A., según el informe pericial judicial y subsidiariamente que se revoque la condena en costas.

La sentencia de instancia desestima la acción de nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales de mercantil CÁRNICAS, S.A., por no reflejar la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera, conclusión a la que se llega tras valorar el informe del perito judicial, indicándose que a tenor de lo referido en el mismo, la única infracción sería que no se han reflejado en las cuentas anuales las operaciones vinculadas, sin embargo se indica que el perito en el acto de juicio observó a que se hacía referencia a las operaciones vinculadas en Memoria, circunstancia esta suficiente y que no existía salvedad ni problemas alguno en esas cuentas. La sentencia de instancia en relación con esta cuestión no concede valor probatorio al informe pericial aportado por los actores y realizado por el economista auditor, D. Eutimio , de fecha 10 de agosto de 2009, con base en lo dispuesto en el artículo 343.1.5º de la LEC , al haber sido sancionado administrativamente el referido en el ejercicio de su profesión de auditor en relación con cuentas anuales de las demandadas, por lo que se desmerece su profesionalidad en este proceso y cuestiona gravemente su imparcialidad.

La sentencia de instancia declara que se han desestima todas las pretensiones formuladas contra la mercantil CÁRNICAS, S.A., imponiendo las costas a los actores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

SÉPTIMO.- El anterior motivo se refiere a lo solicitado en el apartado a) de suplico de la demanda, en el que se postula la nulidad del acuerdo adoptado y relativo a la aprobación de las cuentas generales, que según se desprende de lo relatado en la demanda, fue en junta general de fecha 20 de julio de 2009, de la mercantil CÁRNICAS, S.A., por no reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de ésta. Como fundamento de la nulidad en la demanda se indica en el HECHO TERCERO, apartados e) y f), que dicha mercantil es filial de la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., que la única actividad remunerada son los ingresos procedentes de esta mercantil, derivados del arriendo o integración de una granja que satisface DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., que este ingreso, como cualquier negocio entre empresas vinculadas, ha de hacerse a precios de mercado, pareciendo asombroso que se pueda facturar a CÁRNICAS, S.A., la cantidad de 108.495,14 € por servicios de administración, lo que supone un ingreso ficticio para la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA y un gasto indebido para la filial CÁRNICAS, S.A., que le impide obtener beneficios a ésta, y que también supone alterar la imagen fiel el dejarla sin tesorería alguna, pues resulta de las cuentas aprobadas que la filial es acreedora de DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., de la cantidad de 443.029 €, lo que significa que su matriz no le paga de forma reiterada lo que le adeuda, dando lugar a nuevos créditos al margen del mercado, además de los perjuicios evidentes para la misma.

En relación con el hecho en que se basa la nulidad de acuerdo y en interpretación de lo dispuesto en el artículo 172 de la LSA , la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2009 declara: ??El núcleo temático se centra en la apreciación que ha de hacer el Tribunal sobre si las cuentas anuales, que comprenden los documentos que señala el artículo 172.1 LSA , han sido redactadas como exige el artículo 172.2 LSA , esto es, con claridad y de modo que muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley de Sociedades Anónimas y con lo previsto en el Código de Comercio (fundamentalmente, artículos 34 y 35 ). Pues si las cuentas anuales no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, el acuerdo que las apruebe es nulo, aunque se haya adoptado de modo formalmente correcto, y se refiera a cuentas anuales redactadas o formuladas también de modo formalmente correcto (esto es, con todos los documentos que se exigen, formalizados de modo correcto en cuanto a su presentación y estructura). No cabe que un acuerdo adoptado bajo las condiciones de convocatoria, quórum y votación correctos, por más que se refiera a unas cuentas formalizadas en los documentos exigidos, redactados y presentados conforme a las reglas formales de aplicación (estructura, división adecuada de los contenidos, etc.) devenga válido y eficaz si tiene por objeto cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, pues en tal caso se ha producido la violación de preceptos legales (artículo 172.2 LSA y 34.2 C. Com., sustancialmente) y se trata, por ello, de un acuerdo nulo (artículo 115.2, inciso primero, LSA ), para cuya impugnación están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo, en los términos que expresa el artículo 117.1 LSA , términos que son referibles a las sociedades de responsabilidad limitada en vista de cuanto dispone el artículo 56 LSRL . La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los artículo 171 a 222 LSA , dentro de los cuales el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio , exige que los documentos sean redactados con claridad, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio social, conforme a la Cuarta Directiva 78/660/CEE, de 25 de julio de 1978, así como las directivas 90/604 y 90/605, de 8 de noviembre de 1995 ( STS 30 de septiembre de 2002 ). Esta es la posición consolidada de esta Sala, que se expresa en numerosas decisiones. Las SSTS de 15 de noviembre de 1956 , 29 de marzo de 1960 , 17 de junio de 1961 , 13 de octubre de 1962 , 8 de junio de 1971 , 3 de noviembre de 1972 , entre otras muchas, ya señalaban, bajo el marco normativa de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, que los acuerdos sociales a través de los cuales se aprueban las cuentas de la sociedad que vulneren el principio contable de la "imagen fiel" han de ser tenidos por nulos. Esta línea, con alguna excepción, más aparente que real, ha seguido hasta ahora. La STS de 26 de noviembre de 1990 , ante un balance aprobado que no cumplía los requisitos que para la formulación exigía el párrafo 2º del artículo 102 de la antigua LSA , consideraba que el acuerdo de aprobación era nulo por infracción de los preceptos de la Ley. La STS de 1 de julio de 1996 , que se refiere a la STS de 12 de mayo de 1982 , después de señalar que el artículo 172.2 LSA vigente adapta al Derecho español la Cuarta Directiva del Consejo de 25 de julio de 1978 , desestima el motivo de casación contra la sentencia que había declarado nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas que no reflejaban la "imagen fiel". La de 7 de septiembre de 1998, con referencia a las de 12 de mayo de 1982 y 29 de noviembre de 1983, sostiene que el artículo 172.2 LSA exige que la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa y los resultados obtenidos y que Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria se redacten de manera que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la Compañía y del curso de los negocios y califica el balance de "elemento fundamental del que habrá que desprenderse con exactitud, veracidad y en forma lo suficientemente clara y descriptiva la situación de la sociedad, satisfaciendo así no sólo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa". La sentencia de 15 de diciembre de 1998 insiste en que la falta de las condiciones exigidas por el artículo 172.2 LSA constituye una violación de un precepto legal, incurriendo, por ello, en causa de nulidad de los acuerdos. La sentencia de 23 de octubre de 1999 subrayaba que corresponde al órgano judicial pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos que señalan los artículos 172.2 LSA y 34.2 CCom., como ya decían las STS de 7 de junio de 1963 , 28 de abril de 1960 y 3 de mayo de 1956 , profundizando sobre la claridad de las cuentas y su reflejo fiel del patrimonio social, dado que el control de la contabilidad es un instrumento para poder juzgar la actuación de los administradores, un medio de control de la marcha de los negocios sociales, y el instrumento de medición del patrimonio social, impidiendo tanto el reparto de beneficios ficticios cuanto la ocultación de anomalías o inexactitudes. La sentencia de 14 de noviembre de 2000 no estimó el recurso planteado contra la declaración de nulidad, realizada en la instancia, de un acuerdo que había aprobado un Balance en el que se omitía una partida referente a la adquisición de "deuda pública especial", que era aludida en la Memoria. Consideraba esta Sentencia que la Memoria completa, amplía y comenta el Balance y la Cuenta de pérdidas y ganancias, "pero, desde luego, no suple omisiones de partidas sustanciales del Balance...cuya inclusión resulta necesaria para mostrar la imagen fiel del patrimonio...". La sentencia de 11 de febrero de 2002 , con apoyo en las de 12 de mayo de 1982 y 29 de noviembre de 1983 , sostuvo la declaración de nulidad de un acuerdo de aprobación de cuentas por cuanto no reflejaban las cuentas la "imagen fiel", ya que un determinado elemento del activo inmovilizado fue valorado en una cantidad muy superior a su valor de adquisición. La sentencia de 30 de septiembre de 2002 desestimó el recurso planteado con la sentencia que había decretado la nulidad de los acuerdos por los que se aprobaron cuentas anuales sin haber contabilizado una partida de "deuda pública especial", aunque figuraba en la Memoria, por cuanto infringía los principios rectores de veracidad y exactitud, claridad, unidad y continuidad que rigen la confección de los balances, con carácter imperativo. La omisión de tal partida en el Balance produjo - decía la sentencia - la "trasgresión del principio de imagen fiel contemplado en el artículo 172.2 LSA y el acuerdo social impugnado resulta contrario a la Ley y determina la nulidad, conforme al artículo 115 1 y 2 LSA"?? .

Que tras el examen de los autos y a la vista de la jurisprudencia referida debe desestimarse la pretensión relativa a la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de la mercantil CÁRNICAS, S.A., pues la mismas no quebrantan lo dispuesto en el artículo 172.2 de la LSA ni el artículo 34 del Código de Comercio , aceptándose a este fin los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en tanto que los mismos se basan en el informe realizado por el perito nombrado en el procedimiento, D. Manuel , obrante a los folios 683 a 714, Tomo II, y concretamente en cuanto a los apartados e) y f), del hecho tercero de la demanda, en relación con la entidad CÁRNICAS, S.A., y las cuestiones planteadas al perito. Y así y en cuanto a lo afirmado en el apartado e) -cantidad de 108.495,14 € por servicios de administración- se hace mención a las operaciones vinculadas, según la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , en cuanto a valorar las operaciones con personas o entidades vinculadas a valor de mercado, entendiendo por éste aquel que se habría acordado con personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia y que la diferenciación entre valores aplicados y los valores razonablemente aceptados por la Administración Tributaria son una contingencia fiscal únicamente valorable por la Inspección de Tributos, folio 708, y en cuanto al hecho f) -cantidad de 443.029 €- se indica que " aun en el supuesto de que estas operaciones sean de tráfico mercantil, son, de acuerdo con la Ley 36/2006 y lo dispuesto en el art. 16 del TRLIS, de operaciones vinculadas, debiendo haber sido, en todo caso, reflejadas en las cuentas anuales y en consecuencia al no aparecer las mismas, ello supondría una salvedad en el informe de auditoria" . El reflejo de las operaciones vinculadas en las cuentas anuales se puede dar por acreditado a la vista de las aclaraciones efectuadas por el perito en el acto de juicio, así como de lo reflejado en la memoria de las cuentas anules del ejercicio 2008, de la entidad CÁRNICAS, S.A., obrantes a los folios 55 a 67, haciéndose mención en el punto 6 a la cantidad de 443.029,23 €, así como de lo reflejado en las cuentas anuales de la mercantil DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A. Asimismo, hay que indicar que no se ha demostrado que la cantidad de 108.495,14 € sea inveraz, falsa o ficticia, ni se ha acreditado que las operaciones entre la entidad CÁRNICAS, S.A. y DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., no se correspondan a precios de mercado, como se intentó poner de manifiesto en la junta general, según acta notarial obrante a los folios 39 a 48. Así, pues no se ha acreditado que las cuentas anuales del ejercicio 2008, de la mercantil CÁRNICAS, S.A., no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados.

Igual suerte adversa debe correr la pretensión relativa a la no imposición de las costas a los actores en relación con la entidad CÁRNICAS, S.A., pues la demanda interpuesta contra ésta mercantil fue desestimada en su integridad al no declararse la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, única pretensión ejercitada contra la misma, de carácter autónomo e independiente en cuanto a las demás pretensiones ejercitadas frente a la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., aceptándose, por tanto, el pronunciamiento de instancia, en cuanto el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , no apreciándose dudas de hecho o de derecho en instancia a los efectos de la no imposición de las costas, como tampoco se aprecian en esta alzada a la vista de la pretensión ejercitada frente a la entidad CÁRNICAS, S.A., los hechos en que se basaba la nulidad del acuerdo y las pruebas practicadas en los autos.

OCTAVO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a las partes apelantes al desestimase el recurso de apelación, ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en nombre y representación de D. Esteban y Dña. Rosalia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 21 de Junio de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 305/09, si bien se aclara la misma en el sentido de que la demanda interpuesta frente a la entidad DALLAND HYBRID ESPAÑA, S.A., fue estimada parcialmente, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas por esta demanda, manteniéndose los pronunciamiento de instancia, con la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.