Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 345/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00025/2011

Rollo nº 345/10

Juicio Ordinario nº 40/09

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia.

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 25/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

En la ciudad de Palencia, a uno de febrero de dos mil once.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre defectos en construcción, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 13 de mayo de 2010 , entre partes, de un lado, como apelantes, Don Alberto , representado por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendido por el Letrado Don Alejandro Castilla de los Santos; y la Fundación Centro San Cebrián, representada por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendida por el Letrado Don Alejandro González Gayo, y, de otra, como apelados, Don Cirilo , representado por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y defendido por el Letrado Don Luis Fernández Pérez; y la entidad "Construcciones y Contratas El Arroyal, SL", representada por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz y defendida por el Letrado Don Enrique Carasa Saez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Desestimando íntegramente las excepciones opuestas por los demandados y estimando parcialmente la demanda, condenando solidariamente a Alberto y a Construcciones y Contratas El Arroyal SL, a ejecutar las obras de demolición, limpieza y reconstrucción del muro de contención objeto de esta litis, conforme a lo dispuesto por el perito Sr. Humberto en su informe pericial judicial, con todos los costes inherentes a dicha ejecución como los de obtención de licencias, honorarios profesionales de la dirección facultativa e IVA, absolviendo a Cirilo de cualquier responsabilidad en las deficiencias del muro, y absolviendo a Construcciones y Contratas El Arroyal S.L. y a Cirilo de toda responsabilidad por los defectos en los cristales del centro ocupacional de la actora, sin declaración de las costas causadas, a excepción de las causadas a Cirilo , que serán impuestas a la parte actora al desestimarse íntegramente la demanda, y las que le correspondan a la actora respecto de Alberto al resultar condenado de manera sustancial a lo solicitado por la parte actora".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó tanto la parte demandante, la Fundación Centro San Cebrián, como la demandada, Don Alberto , escrito de preparación de su respectivo recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparados dichos recursos de apelación y emplazando a dichas partes para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO .- Las partes recurrentes presentaron en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el respectivo escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a las partes contrarias, para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO .- Las partes apeladas presentaron dentro de plazo escrito de oposición al de apelación interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia , en la que se estimó parcialmente interpuesta por la parte actora, la Fundación Centro San Cebrián, contra los demandados Don Alberto , Don Cirilo y la entidad "Construcciones y Contratas El Arroyal, SL", en la que se ejercitaba una acción de reclamación por vicios o defectos en la construcción, se interpone ahora recurso de apelación tanto por la parte demandante como por el demandado Sr. Alberto , insistiendo, en las mismas pretensiones que, respectivamente, formalizaron en su demanda o en la oposición a la misma.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la parte actora, se limita el mismo a interesar la condena del demandado absuelto, Don Cirilo , aparejador de la obra litigiosa, y, alternativamente, la no imposición de costas de primera instancia.

La parte actora interesó en demanda la condena solidaria del citado demandado por los defectos que presentaban tanto el muro como los cristales. Sin embargo, tal pretensión no prosperó al considerar el Juez de instancia, a la vista de la prueba pericial, que en la instalación de los cristales no existió ningún defecto de ejecución, siendo probable el defecto de proyecto, y que el muro pudo ejecutarse entre visita y visita del aparejador demandado lo que impidió que éste fuera consciente de la deficiente ejecución y, además, al no contar con un proyecto de muro de contención que sustituyera al muro de cierre inicialmente proyectado, no puede precisarse si la vigilancia de la ejecución que corresponde a dicho técnico ha sido la adecuada a la modificación puramente verbal realizada por el arquitecto.

Frente a esta conclusión se alza la actora en su recurso insistiendo en la condena del aparejador demandado por entender que la duración de la realización del muro, aproximadamente 20 días, es suficiente para que pudiese percatarse de su mala ejecución dado que en ese periodo tuvo que visitar la obra pues reconoció haberla visitado cada dos o tres semanas. A mayor abundamiento, se alega que su firma en el certificado final de obra supone que prestó su consentimiento a las obras y a su ejecución y pone de manifiesto que éstas se desarrollaron bajo su control. También considera la parte recurrente que incurrió en responsabilidad respecto de los defectos de los cristales pues entiende que aunque haya existido un defecto de proyecto el aparejador debió advertirlo al arquitecto a fin de que modificase dicho proyecto.

No comparte esta Sala los argumentos de la recurrente pues se estima acertada la conclusión del Juez de instancia.

Con carácter previo ha de recordarse el principio sentado por esta Sala, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (SS. TS. 29 de noviembre de 1993 , 3 de abril de 1995 , 27 de junio de 2002 , entre otras muchas), que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificado (art.1591 CC ) es, en principio y como regla general individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de los intervinientes en el cumplimiento de la función específica que desarrollan en el proceso de edificación, no existiendo una solidaridad sino sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que se pueda apreciar la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la misma ocasionada porque existe una conjunción de causas ( S. TS. 27 de octubre de 1987 ).

La consecuencia de tal principio es que en estos procesos que versan sobre la aplicación del art.1591 CC , es necesario tratar de indagar siempre el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad, exclusivamente, a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputada, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularidad cometido profesional.

Pues bien, en el caso presente, en que no existe discusión acerca de la existencia de los defectos constructivos que constituyen el objeto del pleito, la cuestión es si cabe individualizar la conducta del aparejador demandado respecto de la del resto de los intervinientes en el proceso de ejecución de la obra y, en concreto, respecto de los defectos existentes en el muro y en los cristales. La respuesta, a la vista de la prueba pericial practicada, debe ser necesariamente afirmativa dado que esos defectos son, básicamente, consecuencia del proyecto o, en el caso, del muro, sería mejor decir de su falta de previsión en el proyecto.

Al arquitecto técnico le es atribuible la misión de inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del arquitecto superior ( SS. TS. 13 de julio de 1990 , 18 de septiembre de 2001 ), velando por la ejecución de una obra bien hecha y segura ( S. TS. 10 de marzo de 2004 ). Ahora bien, no cabe imputarle los vicios de proyecto, como ha sido el caso, pues trascienden a esas funciones materiales.

Especialmente clara es la ausencia de responsabilidad del aparejador en el caso de los cristales, pues no existiendo defecto de instalación de los mismos (así lo afirma el perito judicial), la falta de previsión acerca de las reales características que debían tener los mismos no puede atribuirse al aparejador pues que esa previsión va más allá de sus concretas funciones de control y vigilancia de la ejecución material del proyecto. Pretender, como se afirma en el recurso, que el aparejador deba prever un vicio constructivo como el que ha surgido y que se refiere directamente a las características del material empleado (por las circunstancias del emplazamiento y por su tamaño, debieron emplearse vidrios de seguridad, según el perito judicial), y advertírselo al arquitecto para que éste modifique el proyecto originario, son exigencias que excede claramente de sus funciones, especialmente cuando la falta de idoneidad del material solo se puso de relieve con el paso del tiempo y no en el momento de la instalación misma, lo que evidencia un defecto de cálculo y valoración en la previsión del material que evidentemente no corresponde a las funciones técnicas del aparejador.

Tampoco en el caso del muro es imputable responsabilidad a éste técnico y no tanto por el tiempo o momento de ejecución en relación a su deber de vigilancia sino porque no debemos olvidar que la misión de control y vigilancia de la ejecución material que se atribuye al aparejador lo es dentro del proyecto elaborado por el arquitecto o de las directrices por éste dadas. En consecuencia, a juicio de esta Sala, mal se le puede imputar responsabilidad por la ejecución de un muro cuyas condiciones no fueron debidamente proyectadas, existiendo únicamente instrucciones verbales dadas por el arquitecto al constructor sin que conste fuera advertido el aparejador de los cambios que las mismas suponían. Como bien señala el Juez de instancia, ante la ausencia de proyecto referido al muro de contención, difícilmente puede determinarse si la ejecución ha sido acorde con las modificaciones introducidas sobre la marcha por el arquitecto en el proyecto original. El defecto esencial que supuso la ausencia de proyecto del muro construido excluye la responsabilidad del aparejador pues entre sus funciones no entra la de sustituir al arquitecto en sus deberes y obligaciones, y aun cuando podría, en aras a su deber de vigilancia de la obra, exigírsele que revele la existencia de un defecto o vicio constructivo derivado de un mal planteamiento del proyecto y que se evidencie en el momento de su ejecución, tal exigencia no puede ser llevada hasta el punto de sustituir la iniciativa del arquitecto cuando, como en este caso, fue éste quien introdujo las modificaciones en su proyecto de obra sin que conste hubiera hecho dejación de su función superior de dirección técnica durante la ejecución material de la obra. En definitiva, la mala ejecución del muro de contención fue consecuencia de su defectuosa proyección, integrando así un vicio de proyecto que debe afectar al arquitecto y no al aparejador y sin que la firma por parte de éste del certificado final de obra pueda variar esta conclusión pues dicho certificado no supone, desde el punto de vista del aparejador, sino la verificación de que la obra se ha terminado en su ejecución conforme a lo proyectado pero sin que suponga asunción de lo no proyectado y debió serlo o de lo proyectado erróneamente, pues el proyecto es, en principio, responsabilidad exclusiva del arquitecto.

Desestimados los dos motivos del recurso de la parte actora queda únicamente referirse a la petición de exoneración de las costas de primera instancia que le han sido impuestas respecto del codemandado D. Cirilo por entender que existían dudas ciertas acerca de la concreta responsabilidad de los distintos agentes intervinientes en la construcción.

Ciertamente, dada la naturaleza de la cuestión debatida y, en concreto, las propias características de los desperfectos discutidos y la función que en la obra ha tenido el citado codemandado, cabe entender que existían dudas de hecho acerca de su responsabilidad que justificaría la demanda interpuesta contra él. Si a ello unimos el principio de solidaridad entre los diversos intervinientes en la obra que rige esta materia en defecto de que sea posible la individualización de responsabilidades, entiende esta Sala que, a priori, al tiempo de la demanda existían esas dudas de hecho y Derecho que justificarían la demanda interpuesta en la forma como se hizo y, por ello, entiende esta Sala que procede revocar el pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia, dejándolo sin efecto, y sin que proceda imponer las costas derivadas de la intervención del demandado antes citado a la parte actora, hoy recurrente.

TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso interpuesto por el codemandado Don Alberto , se alza contra la sentencia por entender que existe error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia al atribuirle responsabilidad en los defectos que presenta el muro litigioso, pues él considera que actuó en todo momento conforme a la lex artis al elaborar el proyecto y sus modificaciones y sin quebranto del deber de vigilancia consustancial a la dirección técnica que asumía como arquitecto, alegando que la ejecución del muro en la forma como se hizo fue responsabilidad exclusiva de la constructora, no siendo extensible al arquitecto. Subsidiariamente, invoca la posible existencia de enriquecimiento injusto por parte de la entidad actora al salir beneficiada por la realización del suplemento de obra que supone la realización del muro de contención.

No existiendo discusión acerca de la deficiente ejecución del muro, puesta de manifiesto por todos los peritos, y no siendo objeto de esta segunda instancia la responsabilidad de la constructora, al no haberse apelado en este punto la sentencia que la condenó, la cuestión se centra en si también debe considerarse la existencia de responsabilidad del arquitecto tal y como hizo la sentencia de instancia o, por el contrario, ha de exonerársele de esa responsabilidad, como sostiene en el recurso.

Centrado de la forma expuesta los términos del debate, esta Sala, a la vista de la prueba practicada, especialmente la pericial, considera que existe una clara responsabilidad del arquitecto recurrente en la defectuosa construcción del muro litigioso, responsabilidad que deriva del hecho de no haber modificado el proyecto recogiendo la necesidad de dicho muro como de contención cuando en el proyecto original era un mero muro de cierre perimetral. El cambio de proyecto, provocado por la variación en la cimentación del edificio y de su emplazamiento inicialmente proyectado, hacía necesaria la adecuación del muro perimetral a esa nueva realidad lo que suponía su conversión en muro de contención, cuyas características estructurales eran diferentes. Esta es una idea no solo aceptada por los peritos intervinientes sino por el propio demandado quien en el informe que hizo para la propiedad lo califica a lo largo del escrito como muro de contención. Sin embargo, en ningún momento se documentó durante la obra este cambio que era obligado por la mencionada variación introducida en el proyecto, no existiendo constancia de nuevas planificaciones o nuevas propuestas constructivas referidas al mismo. Solo con posterioridad a que comiencen a surgir los problemas por la ejecución del muro se hace constar una nota referida al mismo en el libro de órdenes, nota cuya sola lectura basta para considerarla insuficiente. La consecuencia es que, como señala el perito Sr. Jose Daniel , se ejecuta el muro lateral de contención de tierras utilizando datos contenidos en el proyecto pero referidos a un muro de vallado perimetral que poco o nada tiene que ver estructuralmente con aquél. En esta situación, bien puede afirmarse que existió una omisión clara de los deberes del arquitecto recurrente al omitir en la modificación del proyecto inicial la variación que afectaba al muro lateral, omisión que debe ser suficiente para atribuirle la responsabilidad que se le reclama en demanda pues no hay duda que ha sido esa falta la determinante de la ejecución defectuosa del muro que no sirve a los fines de contención necesarios y que exigirá su demolición y reconstrucción. Lo palmario de esa omisión queda claro en el informe del perito judicial quien deja evidencia de que no existe el muro en el proyecto, razón por la cual "falta información en el proyecto para la ejecución del muro de contención" (folio 444).

Así las cosas, cabe afirmar que el recurrente en cuanto encargado del proyecto ha incumplido las obligaciones que esta específica función constructiva le exigía, pues si el proyecto "es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras" (art. 4.1 Ley de Ordenación de la Edificación ), es evidente que en el presente caso esas exigencias técnicas fueron insuficientes, determinando el defecto constructivo cuya corrección se reclama en la demanda y acertadamente se reconoce en la sentencia de instancia que, por ello, debe ser confirmada en este punto.

En lo que respecta al supuesto enriquecimiento injusto, debe decirse que la primera exigencia para que pueda estimarse el mismo es que se pruebe, cosa que en este caso no se ha hecho. Hay una falta absoluto de prueba pues la mera referencia de uno de los peritos intervinientes a la consideración de mejora del muro de contención es insuficiente cuando falta toda valoración concreta de lo realizado y el coste de lo que se ha de realizar. En esta situación difícilmente puede hablarse de enriquecimiento, lo que hace inviable la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, procediendo la desestimación del recurso también en este punto.

CUARTO .- Debe, en consecuencia, revocarse parcialmente la sentencia de instancia, si bien únicamente en lo tocante a la condena en costas impuesta a la actora, pronunciamiento que se revoca, estimando solo en este punto el recurso de la parte actora, confirmándose la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a quien se imponen las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso, dada su desestimación, en aplicación del artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que proceda imponer las costas de esta instancia a la parte actora dada la estimación parcial de su recurso (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fundación Centro San Cebrián , y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alberto , contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución si bien en el único punto de dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia impuesta en ella a la parte actora, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

La parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado deberá abonar las costas que haya causado en esta segunda instancia. No se hace pronunciamiento sobre imposición de costas de esta segunda instancia respecto de las causadas por la parte cuyo recurso ha sido estimado parcialmente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-