Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 829/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 829/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 1741/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.25

En Pontevedra a veintiuno de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 1741/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 829/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Berta representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. LUIS ZARRALUQUI NAVARRO, y como parte apelado-demandante: D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. MARGARITA REY FEIJOO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 30 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Antonio contra Dª Berta debo acordar y acuerdo haber lugar ala modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado de fecha 04/03/2009 , en cuando al régimen de visitas a favor del padre en relación con los hijos que será el dispuesto en el auto de medidas provisionales y reduciendo la pensión de alimentos con cargo al mismo y a favor de los hijos a la suma de 1.200 euros manteniendo en todo lo demás la sentencia de divorcio, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Berta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que se pretende, con carácter principal, el cambio de la guarda y custodia de los dos hijos menores, en su defecto la custodia compartida y en su defecto una ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia que declara el divorcio de las partes en fecha 4 marzo 2009 . Igualmente pretende la supresión de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores si se le atribuye la guarda y custodia y, en su defecto, una reducción a 350 euros mensuales para ambos hijos si se estima la custodia compartida, o su reducción a 700 euros en total de proseguir la madre con la custodia.

Como decíamos, la sentencia estima parcialmente la demanda, ampliando el régimen de visitas, pero manteniendo la guarda y custodia de la madre, así como la reducción de la pensión de alimentos de los hijos a 1200 euros.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada que, además de la inadecuación de procedimiento que plantea con carácter inicial, funda su recurso en la inexistencia de alteraciones sustanciales que justifiquen la modificación de lo fijado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que se limita a homologar el convenio regulador acordado por las partes.

Examinando ya el primer motivo del recurso referente a la inadecuación de procedimiento, ésta se sustenta en que no concurren ninguno de los presupuestos que la jurisprudencia menor ha venido exigiendo para la modificación de medidas instada. Tal planteamiento debe ser desestimado cuando el cauce procesal se fija en función de la pretensión ejercitada, del objeto del proceso, y no en función de sus posibilidades de éxito, es decir, en función de si se darán o no los presupuestos materiales o sustantivos de la acción ejercitada. En el caso enjuiciado se ha planteado una modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio, y se ha seguido el cauce procesal establecido legalmente en el art. 753 LEC , en relación con los arts. 775 y 770 LEC .

Procede por lo tanto entrar en el fondo de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- Hemos de señalar que, como hemos reiterado en diversas ocasiones, y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia que, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación. Esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas.

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Debe tenerse en cuenta, igualmente que, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta : el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, y examinada nuevamente la prueba practicada, no considera la Sala que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar en convenio regulador las medidas cuya modificación ahora se pretende, como exigen los arts. 91 CC y 775 LEC para que proceda la misma.

Como tales circunstancias alegaba la parte demandante en su escrito de demanda, resumidamente, el traslado del padre de Madrid a Pontevedra; que la madre renunciaba de facto a tener a los niños en su compañía; las necesidades reales actuales de los menores, pues los gastos de los niños no alcanzan los 350 euros al mes cuando viene pagando 1.500 euros por cada uno de los dos hijos; que la madre, pese a haber transcurrido diez meses desde la separación de facto no contribuye económicamente pues no trabaja a pesar de tener amplia experiencia y capacitación laboral, así como titulación y edad propias a tal fin; así como que las posibilidades económicas del demandante habían empeorado drásticamente, resultando insostenible el abono de la pensión actual.

Pero en realidad, de tales circunstancias, unas no han resultado probadas y otras no pueden considerarse alteraciones sobrevenidas de las circunstancias no tenidas en cuenta, imprevisibles.

Empezando por el traslado del padre, de Madrid a Pontevedra, no puede considerarse que estemos ante un hecho, una circunstancia no prevista en el convenio regulador. Más bien al contrario, el propio régimen de visitas está pergeñado para una realidad de cercanía residencial cuando, además de los fines de semana alternos, incluye todas las tardes de los miércoles, además de otras especialidades. Pero además, es que en el propio convenio se hace alusión a que, en el momento de la separación, alternaban su residencia habitual entre Pontevedra y Madrid, así como que el esposo continuaría residiendo temporalmente en Madrid. Tan temporal fue tal residencia como fugaz, pues desde que se dictó la sentencia en marzo de 2009, en mayo 2009 ya se daba el esposo de alta en el Colegio de Abogados de Pontevedra, y de baja en el Colegio de Abogados de Madrid, estando ya en esas fechas residiendo en Pontevedra. Es más que evidente que en enero cuando se firma el convenio regulador, se partía precisamente del regreso a Pontevedra del padre en breves fechas como así sucedió en realidad.

En cuanto a las necesidades reales de los hijos menores de edad, María Milagros y Fulgencio , nacidos el 28 septiembre 2004 y el 21 diciembre 2006, respectivamente, tampoco se consideran hayan variado, pues la única circunstancia que viene a citarse como novedosa es el paso de un colegio privado en Madrid a un colegio público en Pontevedra, pero resulta que, cuando se firma el convenio regulador, los hijos ya acudían a colegio y guardería públicos en Pontevedra, como se acredita documentalmente. No existe ninguna otra circunstancia resaltable pues ya se preveía en el convenio su traslado de residencia a Pontevedra, con su madre, ni consta explicación alguna acerca de otras posibles circunstancias que pudieran tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la pensión alimenticia de los hijos.

Ya no tiene relevancia, pues no ha sido cuestionado el pronunciamiento relacionado con el hecho de si la madre renunciaba de facto a tener a los niños en su compañía. Pero sí es resaltable en este momento, aunque lo trataremos con más detenimiento posteriormente, que uno de los hechos sobre los que el esposo funda su demanda de modificación es la de que, pese a haber transcurrido diez meses desde la separación de facto no contribuye económicamente pues no trabaja a pesar de tener amplia experiencia y capacitación laboral, así como titulación y edad propias a tal fin. Curiosamente, durante la breve tramitación del proceso la esposa se incorpora al mercado laboral, aprobando una oposición, considerando la sentencia, a falta de una prueba concreta, unos ingresos no inferiores a 1000 euros mensuales. Pero más curioso resulta que, hechos totalmente opuestos se utilicen para sustentar una misma pretensión de rebaja de la pensión de alimentos de los hijos. En todo caso, puede extraerse sin dificultad la conclusión de que, a la firma del convenio regulador, en las previsiones de las partes estaba el acceso al mercado laboral de la esposa, por lo que tampoco debe considerarse una circunstancia que implique una alteración sustancial de las circunstancias no previsibles. Precisamente el esposo en su demanda manifiesta su sorpresa porque aún en diez meses la esposa, a pesar de su preparación, siga sin trabajar. Por otro lado, era previsible dado que la esposa había estado trabajando durante el matrimonio precisamente en el despacho de abogados del esposo, y así se deduce, enlazando lo anterior con la falta de fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en función de la situación en que se quedaba la esposa por la ruptura matrimonial.

Finalmente, el argumento de que las posibilidades económicas del demandante habían empeorado drásticamente, resultando insostenible el abono de la pensión actual, no se ha considerado acreditado en la instancia, y no ha resultado impugnado en esta alzada, por lo que no es necesario que nos extendamos sobre el particular, si bien señalar que la Sala comparte los acertados razonamientos que sobre esta cuestión realiza la sentencia de instancia. A lo que debe añadirse, como al resto de circunstancias, que resulta muy difícil considerar que existe una alteración sustancial de circunstancias con la estabilidad en el tiempo que viene exigiendo la Jurisprudencia, huyendo de situaciones coyunturales que no pueden amparar la modificación de unas medidas definitivas con vocación de duración en el tiempo, cuando han transcurrido escasos meses desde la fecha de la sentencia, de 4 marzo 2009 , a la fecha de interposición de la demanda el 9 octubre 2009. Máxime cuando la pérdida de ingresos es incompatible, por ejemplo, con la compra de un apartamento en Madrid, en marzo 2009, y un vehículo de la marca AUDI el mes anterior.

Lo expuesto anteriormente lleva a concluir que no existe alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar el convenio regulador que puedan justificar la pretensión modificativa.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en relación a una mayor extensión del régimen de visitas en que no existe prueba certera de que el traslado del demandante a Pontevedra fuera una circunstancia que se tuviera en cuenta a la hora de aprobarse el Convenio. No se comparte este razonamiento por lo ya expuesto anteriormente de forma que, puede ya deducirse de los propios términos literales del convenio, y además los hechos posteriores han evidenciado la realidad del traslado que ya se deducía del propio convenio.

En orden a los efectos patrimoniales, concretamente la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la sentencia de instancia considera que existe una alteración sustancial de las circunstancias al acudir los niños en Pontevedra a un colegio y guarderías públicos, cuando en Madrid eran privados, y al nuevo hecho que surge durante el proceso como es el nuevo trabajo de la demandada. Ninguna de las dos puede considerarse circunstancia sobrevenida e imprevista que suponga una alteración sustancial de las tenidas en cuenta en el convenio regulador. La primera porque el dato objetivo es que cuando se firma el convenio los niños ya están en los colegios públicos de Pontevedra, sin que nada en contrario conste ni la previsión de que acudan en su día a un colegio privado. Las consideraciones que al respecto realiza la sentencia carecen del más mínimo sustento probatorio, lo que reconoce expresamente la propia sentencia, no ajustándose a las reglas de la interpretación de los contratos cuando, sin datos fácticos en los que apoyarse deduce que a la hora de fijar la cuantía de los alimentos se tuviera en cuenta la vida inmediatamente anterior de los menores en la que los gastos en Colegio eran muy superiores.

En relación al empleo obtenido por la demandada tampoco es un elemento que no se tuviera en cuenta al establecer el convenio. Como ya hemos indicado anteriormente, uno de los hechos sobre los que el esposo funda su demanda de modificación de medidas es la de que, pese a haber transcurrido diez meses desde la separación de facto, la esposa no contribuye económicamente pues no trabaja a pesar de tener amplia experiencia y capacitación laboral, así como titulación y edad propias a tal fin. Sin embargo, el dato objetivo es que, a pesar de existir argumentos para pretender una pensión compensatoria, nada se dice de la misma en el convenio regulador, dedicándose la esposa a conseguir una oposición, lo que así alcanza en pocos meses, teniendo como referente que la misma sí había estado incorporada al mercado laboral trabajando precisamente en el despacho de abogados del demandante. Ello evidencia que ya se tenía en consideración que, dada su juventud, su preparación que tanto resalta el actor en su demanda, y su experiencia laboral, lo lógico y normal sería el regreso de la demandada al mercado laboral, como así lo han ratificado los hechos en un breve periodo de tiempo.

Es contradictorio que, hechos totalmente opuestos: la falta de trabajo y el acceso al mismo, se utilicen para sustentar una misma pretensión de rebaja de la pensión de alimentos de los hijos. En todo caso, puede extraerse sin dificultad la conclusión de que, a la firma del convenio regulador, en las previsiones de las partes estaba el acceso al mercado laboral de la esposa, por lo que tampoco debe considerarse una circunstancia que implique una alteración sustancial de las circunstancias no previsibles.

CUARTO.- A la hora de resolver lo anterior debe tenerse en cuenta que no estamos en un primigenio proceso de divorcio discutiendo y decidiendo las medidas definitivas, sino si, acordadas ya éstas, existe una alteración sustancial que justifique su modificación.

En orden al régimen de visitas, no corresponde ya a la Sala entrar a valorar el favor filii o la conveniencia de uno u otro régimen, materias en las que además es la responsabilidad de los propios padres en beneficio de sus hijos la que debe guiar un comportamiento generoso y amplio pues es sabido que la estancia y permanencia con ambos progenitores, en situaciones de normalidad, es lo más positivo para el desarrollo vital de los hijos. Pero no nos movemos ahora en estas consideraciones, sino en si existe una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las ya acordadas precisamente siguiendo como guía el principio del superior interés de los hijos, con el beneplácito del Ministerio Fiscal y la homologación judicial de un régimen de visitas propuesto precisamente por los mismos interesados.

En relación con la anterior cuestión y el resto de las planteadas, especialmente respecto a la cuantía de los alimentos y el enriquecimiento injusto que tanto se cita por la parte apelada, además de lo dicho en el párrafo inmediatamente anterior, es de resaltar que la Sala no está decidiendo cuál es el importe adecuado o correcto a las circunstancias sino que, partiendo de un importe precisamente fijado por las partes, que son las que en mejores condiciones están de regular sus propias relaciones, comprobar y constatar si existe una circunstancia sobrevenida e imprevista, no tenida en cuenta en el convenio regulador, que justifique su variación. Y la cuantía de los alimentos ha sido fijada por las propias partes en el convenio regulador, por lo que difícilmente puede hablarse de enriquecimiento injusto, tratándose de un negocio jurídico, de un contrato, si bien con un carácter mixto en el que intervienen los sujetos privados y la autoridad pública ( STS 22 abril 1997 ), lo que no impide mantener su consideración contractual como negocio jurídico del Derecho de familia, siendo la autonomía privada de las partes enderezada a constituir o regular una determinada relación jurídica y su contenido, como en este caso los alimentos en relación a los hijos menores.

Autonomía de la voluntad ulteriormente refrendada por la autoridad judicial con la homologación del convenio que ha de velar por el respeto del orden público familiar que resulta indisponible.

Por ello, tratadas y examinadas todas estas cuestiones en el proceso de divorcio, aunque fuera de mutuo acuerdo, su modificación solo cabe cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse el convenio, concurriendo los siguientes requisitos: que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. No es el caso, como ya se ha indicado.

Ahora bien, el hecho de que se estime el recurso y se revoque la estimación parcial de la demanda, no significa que no se reconozca la laboriosidad y motivación de la sentencia de instancia, con criterio y justificación suficientemente autónoma de las solicitudes del Ministerio Fiscal, sin que la coincidencia con lo por este pedido pueda justificar las impropias e indebidas alegaciones de la parte apelante acerca de qué órgano posee potestad jurisdiccional (pg. 16 de su recurso al folio 393), criticando veladamente y de forma totalmente injusta un supuesto seguidismo de lo peticionado por el Ministerio Público. Nada más lejos de la realidad fáctica y normativa que, por supuesto, damos por sabido por la defensa técnica de la parte apelante, lo que añade mayor injusticia a la crítica, esperando que la coincidencia ahora con lo peticionado por la parte apelante no lleve a cuestionar, por el mismo razonamiento, si la potestad jurisdiccional reside ahora en una de las partes.

QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Berta contra la sentencia dictada el 30 junio 2010 por el Juzgado de Primera Instancia 5 Pontevedra, en el procedimiento sobre modificación de medidas nº 1741/09 , revocándose la misma lo que conlleva una desestimación íntegra de la demanda interpuesta, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.