Sentencia Civil Nº 25/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00025/2011

S E N T E N C I a Núm. 25

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

-------------------------------------------------------

A Coruña, veintisiete de julio de dos mil once.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 40/2010, interpuesto, en nombre y representación de don Norberto y doña Elisenda , por el procurador don Pedro Sanjuán Fernández y aquí representados por el procurador don Ignacio Espasandín Otero, bajo la dirección del letrado don Antonio Luis López Regueiro, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 9 de julio de 2010, en el rollo número 589/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 588/2008, sobre servidumbres, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Caldas de Reis; siendo recurrida la Comunidad de montes vecinales en mano común de Meira (Cuntis), representada por el Procurador don José Antonio Castro Bugallo.

Es ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: El procurador don José Portela Leirós, interpuso con fecha 27 de noviembre de 2008 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado Decano de Caldas de Reus, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que:

1º.- Se declare que el "Monte das Brañas" perteneciente a la Comunidad de montes de Meira, descrito en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravado con la servidumbre de paso aquí litigiosa identificada en el dictamen acompañado como doc. nº 12 de esta demanda, y que se viene practicando por los demandados a través del citado monte vecinal desde la carretera Nacional 640 para acceder a la finca de su propiedad, que se describe en el hecho segundo de esta demanda.

2º.- Se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse en lo sucesivo de pasar de forma alguna a través del "Monte das Brañas" desd ela carretera N-640.

3º.-Se condene a los demandados a restaurar a su costa el terreno sobre el que se viene practicando el acceso litigioso, en la forma prevista en el Dictamen pericial aportado como doc. nº 12 de la demanda ("descompactar el terreno ocupado por el camino de acceso para facilitar la germinación de la vegetación espontánea como la que existe en el resto de la parcela vecinal), o en la que resulte de la prueba practicada.

4º.- Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda por auto de 12 de diciembre de 2008, se dio traslado de la misma a las demandadas emplazándolas para que la contesten en el plazo de veinte días. Los demandados contestaron en términos de oposición y formulando reconvención la que fue admitida y se dio traslado de la misma a la actora, que contestó en tiempo y forma por escrito de 12 de marzo de 2009, oponiéndose a la misma y alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando la imposición de costa a la demandada-reconviniente.

Por providencia del 18 de marzo de 2009 se señala para la celebración de la audiencia previa el 3 de abril, a la que asistieron las partes. Por la demandada se desistió de la impugnación de la cuantía del litigio. Se desestimaron las excepciones de falta de legitimación pasiva de los demandados y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordando que las excepciones de falta de legitimación activa de la parte demandante y de prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso son cuestiones que han de resolverse junto con el fondo del asunto en sentencia.

Las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 13 de julio de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora y estimando la excepción de prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso, desestimo la demanda interpuesto por don Benito en su propio nombre y en nombre y representación de la comunidad de montes vecinales en mano común de Meira (Cuntis), representados por el procurador Sr. Portela Leirós y asistidos por la letrada Sra. Bugarín González, contra don Norberto y doña Elisenda , representados por el procurador Sr. García Sexto y asitidos por el letrado Sr. López Regueiro, debiendo absolver a los demandados de las peticiones formuladas en dicha demanda y sin ser necesario entrar a conocer de la reconvención formulada por los demandados por plantearse la misma de forma subsidiaria para el caso de estimación de la demanda principal. Se imponen las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación la demandada. Con fecha 9 de julio de 2010 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra , dictó sentencia con el siguiente fallo:

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Comunidad de montes vecinales en mano común de Meira (Cuntis) y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda de esa misma representación contra los demandados don Norberto y doña Elisenda , acordando:

1º.- Declaramos que el Monte das Brañas perteneciente a la Comunidad de montes de Meira nos e encuentra gravado con la servidumbre de paso que vienen practicando los demandados a través del monte vecinal, desde la carretera N-640, para acceder a la finca de su propiedad.

2º.- Condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse en lo sucesivo de pasar de forma alguna a través del Monte das Brañas desde la carretera N-640.

3º.- Condenamos a los demandados a restaurar a su costa el acceso litigioso descompactando el terreno ocupado para facilitar la germinación de la vegetación espontánea como la que existe en el resto de la parcela vecinal.

Desestimamos la demanda reconvencional interpuesta por la representación de don Norberto y doña Elisenda , declarando no haber lugar a la constitución de servidumbre de paso. Imponemos a la parte demandada las costas de primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las de esta alzada.

TERCERO : La parte demandada preparó con fecha de registro de 28 de julio de 2010 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 7 de octubre siguiente y acordó por Providencia de 13 de octubre de 2010 remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 16 de diciembre de 2010 por el que se acordó admitir a trámite el recurso.

Por providencia de 25 de enero de 2011 se señala para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO : el primer motivo de casación alega la interpretación errónea e inaplicación de los artículos 339, 343 y 344 del Código Civil en relación con los artículos 79.3 de la Ley de bases de régimen local y 74.1 de su texto refundido al no apreciar la existencia de camino público en el trayecto de litis y por ello falta de legitimación activa en la comunidad actora.

El primer orden de razones para desestimar el motivo de casación en la forma en la que se nos plantea es de tipo formal: la falta de legitimación "ad causam" sólo puede ponerse de manifiesto a través de un motivo de infracción procesal. En efecto, La legitimación- afirmábamos en nuestras sentencias 5/2009 de seis de marzo y 24/2011 de 27 de julio- es un presupuesto de carácter procesal ( autos del Tribunal Supremo de 22 de enero y 5 de febrero de 2002 , sentencias del T.S. de 12 de diciembre de 1998 , 14 de julio y 14 de octubre de 2008 ), que depende de la afirmación de la titularidad del derecho en cuestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que debe existir una coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por esta razón, el problema de la legitimación sólo puede ser resuelto desde el análisis de la relación jurídico material controvertida con respeto a la causa de pedir, si bien es asunto distinto y previo al examen de la determinación de la existencia del derecho discutido, de modo que se puede estar legitimado, pero carecer del derecho litigioso.

Si esto es así, como es, resulta obvio, que se ha incurrido en el vicio de técnica casacional consistente en confundir los motivos de infracción procesal con los de casación, lo que está vedado de modo que esta causa de inadmisión ( artículo 483.1.2º de la L.E.C . ) se convierte ahora en causa de desestimación y baste con recordar sobre este particular nuestras sentencias 14/2008 de 14 de septiembre o la ... de 27 de julio: "constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos, por ejemplo, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos, por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho ( ahora ajenas al recurso de casación y propias de motivos del extraordinario por infracción procesal ), u otras procesales y de derecho en un mismo motivo. No pueden, pues, en un motivo de infracción procesal plantearse cuestiones sustantivas propias del recurso de casación ( véase también auto del TS de 2 de julio de 2002, recurso 710/2002 ) ni a la inversa ( auto del TS de 21 de enero de 2006 ) pues el alcance y significado de uno y otros son bien diferentes." Véase también la sentencia del T. S. de 17 de octubre de 2006 y 30 de junio de 2008 ).

En segundo lugar, analizando ya la legitimación, debemos resaltar que ésta depende de la titularidad de la relación jurídica afirmada en la demanda, de modo que en el presente supuesto es inequívoca puesto que se ejercita una acción negatoria de servidumbre por quien se intitula dueño del supuesto predio sirviente, con independencia de que luego acredite tal condición o pruebe la naturaleza privada del terreno por el que discurre el paso cuestionado.

Por lo demás, con relación a la alegada titularidad pública del corto camino en cuestión, resulta conveniente tener en cuenta, que el Tribunal Supremo (sentencias 11-12-1963 , 10-2-1981 y 11 de julio de 1989 , por ejemplo ) se ha pronunciado en el sentido de entender que la determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado es una cuestión de hecho, determinable por el uso inmemorial del mismo, por la afectación a un servicio público, o por su inclusión en un inventario. Si se trata de una cuestión de mero hecho no puede ser discutida por la vía casacional propuesta, puesto que sería preciso alegarla, por la vía procesal adecuada, cual sería un motivo de infracción procesal, si es que hubiera lugar, pero este motivo no se ha esgrimido, luego los hechos declarados probados en la sentencia dictada en grado de apelación han de resultar incólumes en casación.

Resulta contradictorio afirmar ahora que se trata de un camino público siendo así que en la demanda rectora del proceso sumario de protección posesoria, según se recoge en la sentencia del juzgado de primera instancia número uno de Caldas de Reis, no hay rastro de que se alegara por los demandantes, ahora demandados, una legitimación refleja por la vía del artículo 220.3 del reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las corporaciones locales.

SEGUNDO : el segundo de los motivos denuncia la infracción del artículo 82.2 de la Ley de derecho civil de Galicia y de la jurisprudencia de este Tribunal sobre prescripción de la acción negatoria de servidumbre en relación con la Disposición Transitoria Primera de la LDCG 2/2006 de 14 de junio .

Nada más lejos de la realidad. Nuestras sentencias, todas de Pleno, números 11/2011 de 5 de abril , 13/2011 de 28 de abril y 16/11 de 16 de mayo , hacen inviable esta pretensión. Citemos la conclusión a la que llega la primera de las citadas en su fundamento jurídico segundo: "Pues bien, partiendo de tales parámetros y teniendo en cuenta que la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso no es operativa sino a partir de la entrada en vigor la Ley 4/1995 (DOGA 107/1995 de 27/6/1995 ), conforme a lo anteriormente expuesto, habría que entender que los actos posesorios realizados con anterioridad a la misma no eran aptos para la usucapión, por lo que bien podrían entenderse eran meramente tolerados como hechos sin mayor efecto jurídico, por lo que tampoco podría computarse tal tiempo como determinante de la prescripción de la acción negatoria en cuanto al dueño del presunto predio sirviente no le inquietaban a efecto de la prescripción examinada". Dejando a salvo naturalmente los supuestos de prescripción inmemorial, admitidos conforme al Código Civil y su jurisprudencia interpretativa, que no vienen al caso. Hasta el año 2015 no cabe, en consecuencia y con carácter general, hablar de usucapión y, hasta el año 2025 de la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso.

Todo ello sin perjuicio de lo que luego se dirá en el fundamento cuarto sobre la fecha en que se empezó a usar el paso.

TERCERO : el tercero de los motivos de casación denuncia la infracción de los artículos 76 a 81 de la LDGG ; es decir, todos los referidos a las serventías en el capítulo VII de su Título VI, a pesar de su diverso contenido.

Se refiere el motivo a la existencia de una serventía.

Ante todo debemos poner de manifiesto el errático, voluntarista y contradictorio proceder de la parte recurrente que, desconociendo, porque no las tiene, las razones jurídicas por las que quiere transitar por el lugar controvertido, alega cualquier título posible: camino público, servidumbre y serventía y con relación a ésta denuncia como infringidos todo el elenco de posibles preceptos, sin bien luego se produce una desconexión entre el enunciado del motivo y su desarrollo argumental, puesto que se limita a una recoger doctrina de autores y sentencias de este tribunal sobre el particular, sin especificar su aplicación al caso, por lo que tampoco hay conexión concreta con los dispares preceptos alegados, algunos de ellos genéricos y no aptos por tanto para sustentar una casación, al tiempo que prescinde de los hechos probados en la sentencia dictada en grado de apelación.

Nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 , receptiva de una uniforme doctrina, "que constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que los preceptos definidores de alguna institución o contrato, por su generalidad, no son idóneos para formular sobre ellos un motivo de casación sin la cita de los preceptos más específicos que los desarrollan (por todas, STS de 21 de marzo de 2003 )" y añade: "no cabe utilizar una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido, para traer al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad ( SSTS de 1 de febrero de 1989 , 27 de junio de 1992 y 20 de octubre de 1993 ); inconsistencia o inoperancia casacional al invocar preceptos de tan diferentes presupuestos a regular, lo que da lugar a confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte ( STS de 23 de junio de 1994 ); y está vedado plantear cuestiones diversas en un mismo motivo, al originar confusión e imposibilidad de conocer con exactitud la infracción legal y su alcance para poder juzgar ( STS de 4 de octubre de 1994 )". En la misma línea, por todas, la sentencia de este Tribunal Superior 7/2009 de 16 de marzo . En la misma línea, por todas, la sentencia de este Tribunal Superior 7/2009 de 16 de marzo o la del Tribunal Supremo 444/09 de 15 de junio o las de 16 de febrero de 2006 , 1 de febrero y 16 de septiembre de 2008 , o nuestro auto de 14 de julio de 2009 .

Sería bastante para desestimar el motivo.

De cualquier manera, recordemos que la serventía en tanto en cuanto habría de discurrir necesariamente a través de un monte vecinal en mano común habría de suponer, cualquiera que sea su título de constitución vía artículo 609 del Código Civil ( STSJG número 5/2006 de 24 enero y 21/2006 de 21 de junio ), una enajenación a favor, al menos, del demandante y esta transmisión de dominio para formar una nueva comunidad ( artículo 76 de la LDCG ) es contraria al carácter inalienable y fuera del comercio predicado del monte en el artículo 2 de la LMVMC . En consecuencia, no es posible ni siquiera una posesión a título individual ( artículos 437, 460.3º y 1.936 del Código Civil ). No puede admitirse - decíamos en nuestra citada sentencia de 24 de enero de 2006 - que un comunero pueda usucapir para sí una cuota inexistente o una parte o la totalidad del dominio en perjuicio de otros comuneros pues...la posesión de un comunero aprovecha siempre a los demás en la medida en que su posesión no es propia ni personal sino que posee en representación y provecho de todos los demás, según el artículo 1.933 del Código Civil .

CUARTO : Denuncia el último motivo de casación la vulneración de los artículos 83 y 84 de la Ley de derecho civil de Galicia, por efectuar - a su juicio - una interpretación errónea del requisito de interclusión conforme a la doctrina y la jurisprudencia que interpretan ambos preceptos por cuanto el paso resultaría insuficiente para las necesidades de la vivienda de los demandados.

La consideración de los preceptos consignados - indicábamos en nuestra sentencia número 3/11 de 25 de enero - tienen como presupuesto la acreditada existencia de un predio enclavado por carencia de salida alguna o de salida suficiente en los términos exigibles a camino público, a camino transitable para satisfacer las necesidades de explotación, uso y disfrute del mismo; último supuesto este que con base normativa, aparte del art. 564 del Código civil , en el art. 83.2 LDCG , constituye una interclusión física o material relativa. Sin obviar la exigencia de la interclusión jurídica, al tener que carecer el legitimado para pedir la constitución de la servidumbre de otro título oportuno que permita efectuar el tránsito de que se trate.

Se refiere la insuficiencia al paso por el cual los demandados han venido accediendo a su finca hasta que recientemente y con vistas a las necesidades de transportar los materiales necesarios para la construcción de una vivienda, don Norberto se dirige por escrito fechado el día 22 de junio de 2000 ( documento número seis de los acompañados con la demanda obrante en el folio 35 ) al presidente de la comunidad solicitando "el paso y posible acondicionamiento si éste fuera necesario de un camino que cruza a través del monte en línea recta desde la carretera nacional hasta la finca " DIRECCION000 ". El motivo por el cual solicito el permiso- continúa - es por la construcción de una nueva vivienda familiar. La construcción de dicha vivienda tendrá un tiempo aproximado de 22 meses. Asimismo doy mi compromiso de dejar el monte tal y como se encuentra en la actualidad".

De aquí se deduce sin género alguno de dudas, en primer lugar, que la finca no se encuentra enclavada ya que se accedía a ella a través del camino vecinal que parte de la carretera en el lugar A Ran ( fotos de los folios 54, y fotos números 4 a 9 de los folios 62 y siguientes ), tal y como afirma en los fundamentos segundo y cuarto la sentencia dictada en grado de apelación.

Este camino permite el paso de vehículos como turismos, furgones e incluso tractores, y así se aprecia en las fotos, pues su anchura mínima es de dos metros y medio, según informe pericial del Sr. Marcial , de manera que es suficiente para las necesidades cotidianas de la vivienda, no destinada ya a fines agropecuarios, en los términos del artículo 83.2 de las LDCG y de cualquier forma, la existencia de esta camino vecinal, que parte del núcleo de A Ran, impide que nos encontremos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 84.3 de la citada norma. Resulta por lo tanto inaplicable la sentencia de este tribual de 29 de diciembre de 2006 , citada por la parte ya en su contestación a la demanda y que por lo tanto no es preciso reproducir ahora, que versaba sobre una constitución forzosa de servidumbre de paso sobre un monte vecinal en mano común a favor de una finca enclavada, ya sea en el perímetro del monte o en su colindancia.

En segundo lugar, del texto transcrito se deduce que nos encontramos claramente ante un paso nuevo, reciente y de carácter temporal, permitido por razones de buena vecindad y mera tolerancia de la comunidad dueña del monte, para facilitar a los demandados la construcción de su vivienda, porque, como bien se decía en la sentencia de primera instancia, ya reseñada, que resolvió sobre la protección sumaria de la posesión ( folio 42 ), "actitude curiosa, en todo caso, a dos demandantes que alegan un dereito de paso por un camino e a pesar de iso solicitan permiso para o exercicio dese suposto dereito á comunidade de montes".

En el antecedente primero de esta sentencia se recoge el siguiente contenido de la demanda presentada por los hoy demandados: "dende que se rematou a casa, ó acceso ó inmoble realizase por un camiño de terra que parte da estrada N-640, camiño que foi interrompido por varias pedras de grandes dimensións que a demandada situou na zona o 17 de marzo de 2007, impidendo o paso".

Nos encontramos claramente ante actos propios, procesales y extraprocesales, que desmienten las afirmaciones acerca de la antigüedad del paso y, por lo tanto, del enclavamiento de la finca si tal paso no se concede ahora.

QUINTO : se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 del Código Civil , puesto que el recurso se desestima.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta, regla novena, de la L.O.P.J .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Castro Bugallo en nombre y representación de doña Elisenda y de don Norberto contra la sentencia dictada el día nueve de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección tercera) en el rollo número 589/09 a que esta casación se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.