Sentencia Civil Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 522/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00025/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 522/11

En OVIEDO, a veintitrés de Enero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº25/12

En el Rollo de apelación núm. 522/11 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 146/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Aviles siendo apelante DON Oscar , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez Saro y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Oyagüe Álvarez; y como parte apelada DOÑA Marí Luz , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Lobo Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Tejero del Río; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles dictó sentencia en fecha 10-06-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dª Gabriela Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de D Oscar , contra DOÑA Marí Luz , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado entre los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniendo en relación con el hijo D. Tomás , las medidas fijadas en el auto de medidas provisionales de fecha 30 de mayo de 2011, es decir la obligación de D. Oscar de abonar a dicho hijo la cantidad mensual de 195 euros en concepto de alimentos; sin que haya lugar, como se pide en la demanda, a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el hogar familiar al demandante, manteniendo dicho uso y disfrute la demandada en los términos ya acordados en la sentencia de separación de 29 de julio de 1994.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-01-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 82 y 86 del Cc ., e hizo lo propio, bien que solo en parte, con la pretensión acumulada de modificación de las medidas definitivas acordadas en el proceso de separación dejando sin efecto la obligación de prestar alimentos al primogénito pero dejando incólume la de hacerlo al segundo de los hijos pues, aunque había terminado su formación, aun no se había incorporado al mundo laboral por causa que no le era imputable, lo que a su vez era causa para prorrogar el uso de la vivienda familiar a favor de este y del cónyuge con el que convivía; interpone recurso el demandante invocando en primer término que la sentencia de separación había atribuido a la demandada el uso de la vivienda en atención a que la misma tenía la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, que en aquel momento eran menores de edad, mientras que en la actualidad no solo se ha extinguido la patria potestad sino que además uno de ellos vive de forma independiente; y en segundo lugar que la vivienda familiar era privativa por haberla recibido en la partición de la herencia de sus padres; y por último que la situación económica de los litigantes había cambiado radicalmente en relación a la ponderada en el pleito de separación matrimonial pues en la actualidad estaba jubilado y cobraba una pensión por importe de unos 700 € mensuales, frente a los 25.972,55 brutos percibidos por su esposa en el año 2.010, por todo lo cual debía minorarse la pensión de alimentos y dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Cc . prevé que el uso de la vivienda sea atribuido a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, esto es al grupo familiar sin distinguir si los hijos que vayan a seguir conviviendo en el hogar sean mayores o menores de edad, razón por la cual se ha dicho hasta la saciedad que dicha medida no queda sin efecto por el hecho de que los hijos se emancipen al llegar a la mayoría de edad, antes bien su pérdida de eficacia viene dada por la desaparición de la necesidad de la protección del grupo familiar; así pues lo trascendente será si los hijos han obtenido un oficio, profesión o empleo que les permita sufragar sus propias necesidades, abstracción hecha de que los hijos se hayan establecido por su cuenta o continúen viviendo en el domicilio común pues, en este último caso, la convivencia obedecerá a razones de mera comodidad o conveniencia.

Y ello será así tanto si la vivienda familiar es privativa del esposo, como indican los títulos de propiedad, o si por el contrario es común, de modo que prescindiremos de la discusión que la demandada pretendió introducir en relación al carácter ganancial o privativo de la vivienda familiar pues esa es cuestión que, en su caso, podrá ser tratada en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

En todo caso el recurrente admite que el segundo de sus hijos aún depende económicamente de sus progenitores, aun cuando postule una reducción de su contribución a los alimentos en razón a la mayor capacidad de la demandada, que también viene obligada a prestarlos, e insista en la recuperación del uso de la vivienda privativa; esto último escapa a las previsiones del artículo 96 del Cc . por lo que no puede ser estimado, aun cuando lógicamente dicha prestación en especie debe ser tenida en cuenta a la hora de establecer la contribución de cada progenitor a los alimentos del segundo de los hijos.

TERCERO.- Entrando por tanto en la comparación de los recursos de uno y otro constatamos que el demandante es beneficiario de una pensión por jubilación por incapacidad permanente absoluta que importa la cantidad mensual de 737,34 €, pero además también ha recibido por herencia de sus padres el piso que constituía la vivienda familiar y el local comercial sito en el bajo del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Avilés, amen del usufructo vitalicio de la NUM001 planta de la CASA000 , donde tiene su residencia; las rentas producidas por el local comercial entre los fallecimientos de ambos causantes, esto es entre el 12 de agosto de 2002 y el 10 de octubre de 2.004 fueron cuantificadas por los herederos en la liquidación y partición de su sociedad de gananciales y de sus respectivas herencias en 45.417,89 €, bien es verdad que al ser la renta conjunta para el local hereditario y otro unido físicamente al anterior, pero que no pertenecía a la herencia, se redujo el crédito de la causante frente al aquí recurrente a la cifra de 40.000 €; quiere decirse que en esas fechas la renta ascendía a unos 22.700 € al año.

El recurrente sostiene que ese rendimiento no puede computarse porque aquel arrendamiento se extinguió y no ha podido concertar nuevo contrato sobre dicho inmueble, pero ese particular no pasa de ser mera alegación de parte; así las cosas no cabe otorgar ningún valor a esas manifestaciones habida cuenta que el recurrente debería tener a su disposición los documentos acreditativos de la extinción de dicho arrendamiento, ya fuera este contencioso o consensuado con el anterior arrendatario; a mayor abundamiento, incluso partiendo de la hipótesis comentada, resultaría que el apelante es propietario de un patrimonio susceptible de producir de inmediato, o en breve plazo, las ganancias correspondientes, de modo que para que el Tribunal hubiera podido tomar en consideración ese hecho, siquiera a título meramente transitorio, habría sido necesario que el recurrente hubiera demostrado que había puesto el establecimiento en el mercado, de manera que el cierre era ajeno a su voluntad, pues es sabido que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no se imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin; así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes).

Por su parte la recurrida presta sus servicios para el Servicio de Salud del principado de Asturias como Auxiliar de Enfermería y percibió en el año 2010 unos ingresos brutos por importe de 25.972,55 €, esto es un líquido de 20.167,48 una vez descontada la retención por I.R.P.F y la cotización del trabajador a la Seguridad Social; dividido ese salario en catorce pagas, porque también son catorce las pagas del la pensión, resulta que los ingresos netos mensuales de la demandada representan 1.440 € mensuales.

Desde esas premisas debe admitirse que la capacidad económica real del apelante es muy superior a la de su consorte, pero con igual contundencia ha de afirmarse que, terminada la formación académica del hijo, la prolongación del uso de la vivienda privativa comporta no solo que los alimentos se circunscriban a la manutención y vestido de aquel, sino que la demandada reciba indirectamente un beneficio al que no es acreedora, que debe compensar con una mayor contribución en metálico a la pensión de alimentos para el hijo común; se impone por tanto una redistribución de la carga alimenticia entre ambos obligados que nos lleva a reducir la prestación del apelante a la cantidad de cien euros.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia cifrando la contribución paterna a los alimentos del hijo común llamado Tomás en la cantidad mensual de CIEN EUROS (100 €), sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/