Sentencia Civil Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 568/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00025/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº:568 /11

Autos nº: 576/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: Elisenda

Procurador: Francisco Javier Díaz Menéndez

Apelado: Arsenio

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 25

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 12 de Enero de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 576/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

De una, como apelante, Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª Francisco Javier Díaz Menéndez.

Y de otra, como apelado, D. Arsenio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Díaz Menéndez, en nombre y representación de Dª Elisenda contra D. Arsenio , declarado en rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con los siguientes efectos:

1º.- La patria potestad (responsabilidad parental) será ejercida exclusivamente por Dª Elisenda , quedando los hijos menores bajo su custodia en el domicilio familiar, cuyo uso se les atribuye.

2º.- No procede hacer ningún pronunciamiento sobre las visitas y la pensión alimenticia.

3º.- Se prohíbe la salida del territorio nacional de los menores sin autorización expresa de ambos padres y de este Juzgado.

No procede hacer especial condena en costas.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elisenda , en los términos que constan en el escrito obrante en autos.

Mediante providencia de fecha 22 de junio de 2.011 se señaló el día 11 de enero de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la representación de Dª Elisenda frente a dos de las medidas acordadas en la Sentencia de instancia.

1º) Interesa que se fije una cantidad por el concepto de pensión de alimentos para los hijos de los litigantes, pretensión que fue desestimada en la instancia ante la absoluta falta de datos sobre las circunstancias económicas del demandado.

Ciertamente que tanto el padre como la madre, deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes, el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico, al no poder procurarse por sí solos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos, lo que en supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimenticia que es uno de los aspectos que debe ser objeto de regulación, conforme a lo que prevé el artículo 91 , 92 y 93 del C. Civil , si los hijos son menores de edad, y si son mayores de edad cuando continúan conviviendo con uno de los progenitores y no han alcanzado la independencia económica.

Ahora bien, en el caso presente ha de reconocerse tanto el derecho por parte de los hijos de percibir los alimentos necesarios para su subsistencia, como la obligación paterna de contribuir a los mismos, pero lo cierto es que se desconocen de forma absoluta las circunstancias económicas del padre, quien parece que se ha ido a vivir a Ecuador, del que se desconoce su situación, de modo que para la fijación de la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta , tanto la capacidad económica del alimentista, así como el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, no debe fijarse una cuantía en este momento, ante la falta de datos, sin perjuicio de que en su caso, al estar reconocida la obligación, pueda fijarse la cuantía correspondiente una vez se conozcan las bases para su determinación.

2º) El otro extremo es el relativo a la necesidad de que concurra el consentimiento de ambos progenitores para que los hijos menores puedan salir del territorio nacional, lo que sin duda debe ser modificado.

El juzgador de instancia ha incurrido en error al adoptar esta medida, por cuanto habiendo acordado el ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre, ante el abandono del padre de sus deberes respecto a los hijos, la necesidad de tal autorización paterna (de quien se encuentra en ignorado paradero), se encuentra en franca contradicción con el ejercicio en exclusiva de la patria potestad y prácticamente hace ilusoria tal posibilidad, por lo que debe dejarse sin efecto.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisenda , representada por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 8 de Octubre de 2009 , en autos de Divorcio nº 576/08; seguidos con D. Arsenio , en ignorado paradero, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, dejando sin efecto la medida relativa a la autorización paterna para que los menores salgan del territorio nacional, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a