Sentencia Civil Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 304/2010 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 25

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 304/2010

JUICIO Nº 1769/2008

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ARROHABITATGE SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AVELINO BARRIONUEVO GENER y defendido por el Letrado D. ISABEL RODRIGUEZ MOLINO. Es parte recurrida Moises que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendido por el Letrado D. ANGELA LOMEÑA NAVARRO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29-10-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Moises contra la entidad mercantil Arrohabitwatge S.A., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa que ligaba a las partes de fecha 6-7-05 sobre la vivienda y garaje objeto del mismo, condenando a la demandada a que le devuelva la suma de 53.500 € en concepto de cantidades entregadas a cuenta del precio, con más los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5-12-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Arrohabitatge S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto no se ha tenido en cuenta la serie de vicisitudes judiciales y administrativas por las que ha pasado la entidad recurrente en el trámite de obtención de la licencia de primera ocupación.. En segundo lugar, que ha existido error en cuanto a la interpretación de fecha aproximada en la entrega de los inmuebles. En tercer lugar, que ha existido error en la interpretación ya que la fecha de terminación de las obras es el certificado final de obras y no la licencia de primera ocupación. En cuarto lugar que también existe error cuando la sentencia manifiesta que la promotora debió prever los plazos para la obtención de las licencias y permisos. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, y subsidiariamente, que se condene a la parte actora a abonar a la entidad recurrente la cantidad de 29.500 €, en concepto de daños y perjuicios, cantidad esta que deberá ser detraída de la cantidad que a fecha actual tiene entregada la parte actora a la entidad recurrente, con imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Por la representación procesal de D. Moises , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Antes de entrar a valorar las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta los siguientes hechos:

Las partes, en fecha 1-6-05 suscribieron un contrato de reserva de vivienda y garaje, entregando en dicho la actora la cantidad de 5.880,00 €.

El 6 de julio de 2005, las partes suscribieron contrato privado de compraventa entregando en dicho acto en concepto de entrega a cuenta la cantidad de 47.620 €, quedando pendiente el pago de 214.000 € contra entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Estableciéndose en dicho contrato que la vivienda se entregaría en la fecha aproximada de noviembre de 2007. No obstante la parte compradora da derecho a la parte vendedora a la prórroga de la entrega de la citada vivienda 3 meses mas, sin que la parte compradora reclame nada la vendedora.

El certificado final de obra se dio en fecha 20 de febrero de 2007. Y la solicitud de licencia de primera ocupación se hizo el 9 de marzo de 2007.

Con posterioridad a la emisión del certificado final de obra, la entidad Arrohabitage, conoce que faltaba el trámite de reparcelación urbanística. Teniendo el conocimiento, a partir del 22 de junio de 2007, que estaba involucrada en las Diligencias Previas nº 2378/2006, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, y posteriormente en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, con el nº 1965/2008, impuso a la entidad Arrohabitage, en fecha 22 de junio de 2007 , la medida cautelar de prohibición de disponer. Medida que fue recurrida y levantada mediante Auto de fecha 25 de enero de 2008. Siendo recurrido y confirmado por la Audiencia Provincial en fecha 12 de noviembre de 2008.

La licencia de primera ocupación se otorgó por resolución de 22 de diciembre de 2008, condicionada al cumplimiento de determinados requisitos y quedando excluida de la misma la piscina comunitaria del conjunto.

En fecha 24 de julio de 2008, la actora remitió burofax a la entidad demandada, declarando resuelto el contrato y, solicitando la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha, con sus intereses legales.

En fecha 19 de septiembre de 2008, la parte actora presentó esta demanda, contra la mercantil demandada, solicitando la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas.

TERCERO : Analizando las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Respecto del error en la valoración de la prueba respecto de la fecha aproximada de terminación de las obras, tal y como ha expuesto esta Sala en múltiples sentencias :" Lo que, si bien no significa ser una fecha determinante y exacta para el cumplimiento de la obligación de entrega si lo es de la determinación de un período máximo durante el cual el vendedor ha de hacer entrega del objeto de la compraventa, si no desea incurrir en mora. Donde desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria. Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso." Teniendo la fecha de entrega de la vivienda un carácter esencial, ya que en el mismo contrato la parte vendedora establece una prórroga de entrega de la citada vivienda de 3 meses mas, sin que la parte compradora reclame nada la vendedora.

En cuanto al error en la interpretación de tener considerada la obra por la certificación final y no por la obtención de la licencia de primera ocupación. Esta Sala en numerosas sentencias, sirva como ejemplo lo manifestado en el rollo 378/2008 , en el que se decía : " Tratándose el presente caso del cumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda comprada, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, específicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios. la primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

En este orden de cosas, los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 )".

Criterio este que también sigue la sentencia de la A.P. de Madrid de 29 de octubre de 2010 : "La obligación del comprador de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, que en este tipo de supuestos de compraventa de vivienda sobre plano supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente supone para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. Este aspecto de los mencionados contratos de compraventa, está específicamente regulado por la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que garantiza tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto, o no se entrega en las condiciones pactadas, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, patente en su Auto de 13-7-2010, núm. 473/2010, rec. 786/2008 .

La citada Ley 57/1968 pretende garantizar las entregas de dinero realizadas por los compradores antes de iniciar la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor de la vivienda el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente garantizar la devolución de las cantidades entregadas mas el interés legal del dinero -y no el 6% del interés anual, de acuerdo con la disposición adicional 1ª Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y en segundo lugar, deberán percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá los requisitos a que se refiere la condición anterior.

En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el art. 3 Ley 57/1968 de 27 de julio da dos opciones al comprador o cesionario, en primer término la de rescisión del contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero, o en un segundo lugar la de concederle prorroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En este último supuesto, la cláusula adicional mencionada, no es banal, pues en ella descansa la posibilidad de que ante un futuro reincidente incumplimiento contractual por parte del vendedor a la hora de entregar la vivienda en la prórroga concedida, expirada la misma el comprador pueda elegir en esta segunda ocasión el ejercicio de la acción resolutoria del contrato al amparo del mencionado art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero, eso sí, hasta la fecha de la expiración de la prórroga concedida. El comprador en caso de incumplimiento tiene derecho a ejercitar la acción resolutoria rescindiendo el contrato, como se ha hecho en este procedimiento y reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Para que sea legítima la resolución del contrato y por tanto la reclamación de la devolución de las cantidades anticipadas debe probarse el incumplimiento del vendedor, que a juicio del ejecutado no se ha producido como refleja en otro motivo de oposición. Pues bien, hay que destacar que lo que la ley 57/68 ampara es la definitiva entrega de la vivienda, no la simple terminación de la misma que es lo que según la apelada se ha producido. Aunque la vivienda esté terminada, si ésta no reúne las condiciones necesarias para ser entregada, dicho objetivo no está cumplido. De acuerdo con la legislación aplicable al caso, el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra. Además en las SSTS de 22 de diciembre de 1976 , 7 de febrero de 1984 , 27 de marzo de 1991 y 21 de julio de 2001 se ha estimado que también se debe fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estos en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad."

c)En cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la previsión de plazos de la promotora, resulta claro que, como se ha expuesto con anterioridad, las vicisitudes administrativas y judiciales en la que se vió implicada la entidad Arrohabitage, para la obtención de la licencia de primera ocupación, no puede perjudicar a los compradores. Resulta acreditado y reconocido por la entidad demandada que efectivamente, que, una vez terminada la obra, tuvo conocimiento que faltaba el trámite de reparcelación urbanística, que afectaba al inmueble objeto de la presente litis, y que aunque la entidad demandada pone de manifiesto que dicha circunstancia no le puede ser achacable a la misma, ya que el Ayuntamiento de Fuengirola en ningún momento le informó que faltaba el citado trámite, se procedió a la subsanación de tal defecto que se produjo en fecha 17 de diciembre de 2007. Y como consecuencia de lo anterior la entidad recurrente se vió implicada en los procedimientos penales que se han expuesto con anterioridad, en los que incluso se llegó a adoptar la medida cautelar de prohibición de disponer. Con independencia de que la entidad demandada-recurrente, reclame al Ayuntamiento de Fuengirola, sobre los posibles daños y perjuicios que su actuación le haya ocasionado, lo que resulta evidente es que estas incidencias administrativas y judiciales no pueden perjudicar al comprador-consumidor.

CUARTO : Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos todos sus fundamentos jurídicos. Y como consecuencia de lo anterior procede dar por desestimada la petición subsidiaria planteada.

QUINTO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Arrohabitatge S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-