Sentencia Civil Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 17/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00025/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 17/12

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 1

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario 31/11

SENTENCIA CIVIL Nº 25/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

DON JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA MARÍA BELÉN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 31/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 1, siendo partes:

Como apelantes y demandados Serafin , Carlos Miguel , representados por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistidos por el Letrado Sra. Escribano Ayllón.

Y como apelado y demandante CONSTRUCCIONES EL CHORDON S.L. representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz y asistido por el Letrado Sra. Garcia Cervero.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 20 de enero del 2011 se presentó demanda en el Juzgado Decano de los de esta ciudad por parte de la Procuradora Sra. Jiménez Sanz en nombre y representación de Construcciones el Chordón SL, contra D. Serafin y D. Carlos Miguel , en procedimiento ordinario derivado de reclamación de cantidad, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta ciudad.

SEGUNDO .- En fecha de 25 de enero del 2011 se dictó resolución en dicho Juzgado en la que se acordaba la admisión a trámite de dicha demanda y el emplazamiento del demandado, contestando el Procurador Sr. Escribano Ayllón, a la demanda en fecha de 9 de marzo del 2011 oponiéndose a la misma en parte y allanándose parcialmente a la citada demanda. Y dictándose resolución por el órgano judicial en fecha de 24 de marzo del 2011, convocando a las partes a la correspondiente audiencia previa.

TERCERO .- En fecha de 20 de mayo del 2011 tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, compareciendo las partes y proponiéndose los correspondientes medios de prueba. Citándoseles para que comparecieran en el acto de la vista para el día 23 de septiembre del 2011.

CUARTO .- En dicha fecha comparecieron las partes, se practicó la oportuna prueba, y quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO .- En fecha de 11 de noviembre del 2011 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora en los Tribunales Dª Monserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de Construcciones El Chordón SL, contra D. Serafin y D. Carlos Miguel , representados pro el Procurador Sr. Escribano Ayllón, se condena a los demandados al pago a la citada demandante de 12.289,88 euros, siendo que por auto de fecha de 20 de mayo del 2011, dictado en las presentes actuaciones, se tuvo a dicha parte por allanada parcialmente en la cantidad de 6.822,88 euros, que se han entregado a la parte demandante, por lo que en consecuencia, deberán los demandados abonar al actor la cantidad de 5.467 euros, más los intereses legales expuestos en el fundamento de derecho cuarto, y se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia".

SEXTO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, siendo objeto de oposición por la parte actora, y siendo remitidos los autos a esta Sala para resolución del recurso de Apelación. Tras la personación de ambas partes se fijó día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos para resolución, tras designarse, igualmente, el correspondiente Magistrado Ponente y demás miembros del Tribunal. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada a través de varios motivos de Apelación, que, en síntesis, podemos resumir considerando que ha existido una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

Considera que el presupuesto aportado no es orientativo sino vinculante. Siendo dicho presupuesto cerrado, por lo que no cabe admitir una variación al alza. Y de haber existido ésa debería haberse efectuado tal como estaba pactado en el contrato, esto es, haberlo comunicado por escrito al demandado y haberse aceptado expresamente por éste. De manera que quedara justificada la existencia del aumento de obra y su correlativo precio. Cosa que no ha tenido lugar, habiendo incluso duplicado el precio inicialmente previsto. Pretendiéndose cobrar de más la cantidad de 1.088 euros.

Es preciso, en primer lugar, fijar cuál es la naturaleza jurídica del contrato que unió a las partes y que aparece incluido como documento número 1 de la demanda. Así, por la parte actora, se estableció un presupuesto de "trabajos en la nave propiedad de los demandados2, con una valoración de los trabajos a llevar a cabo en la misma, fijando, igualmente, su precio.

En documento obrante al folio 9 y que es un añadido de dicho presupuesto se menciona que la empresa actora cuenta con Seguro de Responsabilidad Civil. Que el presupuesto era orientativo, siendo la medición definitiva a cinta corrida y a multiplicar por las unidades/horas realmente ejecutadas. Fijando un periodo de garantía de 3 meses, añadiendo que el precio de los materiales se corresponde con las tarifas de la empresa, añadiendo el valor y precio de la mano de obra. Y la fecha aproximada de ejecución de obra. En el dorso de dicho documento se añadió que los precios presupuestados por los servicios y los materiales deberán corresponderse con los anunciados en carteles y catálogos. No se sustituirán innecesariamente piezas o materiales, y que cuando vayan a emplearse materiales usados deberá informarse al usuario para que lo autorice previamente y por escrito. Si dichos materiales no estaban incluidos en el presupuesto.

De tal modo que nos encontramos con un contrato en el que no solo la parte actora se compromete a ejecutar una obra, sino que al mismo tiempo pone los materiales para llevarlo a cabo.

Estableciéndose, además, que "cualquier variación del importe del presupuesto inicial deberá ponerse en conocimiento del usuario por escrito y de modo desglosado. No cabrá modificación al alza de los presupuestos en casos de errores en las mediciones y valoraciones efectuadas por el prestador. Y las modificaciones deberán ser firmadas por ambas partes en señal de conformidad".

En definitiva, aparece claramente trascrito que en caso de un aumento de la cantidad a satisfacer, en concepto de precio final de los trabajos, por encima de la cantidad fijada en presupuesto, debería aceptarse por escrito, firmándose por ambas partes en señal de conformidad. Lo que viene a determinar que estaba perfectamente pactada entre las partes la posibilidad de un aumento de obra. Pero eso sí, estableciéndose una serie de requisitos formales ante la eventualidad de cualquier aumento del precio inicial fijado en presupuesto. Y dichos requisitos eran una previa aceptación por escrito de dicha modificación, aceptada por la parte demandada.

De idéntico modo era claro que el presupuesto inicial pactado era meramente orientativo , existiendo la posibilidad de un aumento de la obra, y la exigencia del pago correlativo del precio por dicho aumento, por encima de lo presupuestado. Así se deriva claramente del contenido del pacto anterior y, al mismo tiempo, del hecho de haberse fijado literalmente que "el presupuesto era orientativo, sin perjuicio de la medición final de la obra que se hará a cinta corrida, y a multiplicar por las unidades/horas realmente ejecutadas".

Tal como se viene determinando por el Tribunal Supremo en esta materia, (a título de ejemplo sentencia de 29 de diciembre de 2000 ), el requisito de precio cierto a que se refiere el artículo 1544 del CC regulador de este tipo de contratos, existe no solo cuando se acredita su previa fijación por las partes contratantes, sino también cuando la remuneración sea procedente por el juzgador, concretándola en la cantidad que se infiera de la tasación pericial conforme al coste de materiales o mano de obra. O en los supuestos de falta de informe pericial, cuando dicho precio resulte determinado con arreglo a los demás medios probatorios practicados.

El contrato suscrito entre las partes, es una figura jurídica mixta que incorpora algunos caracteres propios de la compraventa de cosa futura, pero que se sujeta básicamente a la regulación del contrato de obra, especialmente en aquellos supuestos en los que su objeto es una cosa específica no fungible, por lo que la prestación de hacer, de conseguir el resultado, es más relevante que la prestación de dar específica en otros contratos.

Como se ha señalado por el Tribunal Supremo cuando el contratista se compromete a ejecutar la obra a precio alzado, el coste superior debe imputarse a su cargo, sin que pueda pedir un incremento, salvo en los casos en que haya existido un cambio o alteración en el proyecto inicial, un aumento correlativo de materiales o de ejecución de obra, a los que hubiera prestado su consentimiento expreso o tácito el dueño de la obra.

El artículo 1593 del CC permite un aumento del precio, cuando tenga su origen en un aumento de la obra ejecutada y proyectada inicialmente, pero para ello será preciso que el consentimiento del dueño de la obra a las innovaciones resulte suficientemente acreditado. No siendo precisa una forma determinada, pudiendo probarse dicho consentimiento, bien cuando el mismo conste por escrito, o cuando haya tenido lugar verbalmente, bastando incluso el consentimiento tácito a la obra ya ejecutada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2004 , viene a señalar que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del CC , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad. Añadiendo la STS de 15 de marzo de 1998 , que si ha existido un aumento de la obra, es perfectamente posible que el contratista pida un aumento del precio inicialmente pactado, sin que pueda aducirse la excepción de pago por el hecho de haberse satisfecho el precio de las obras contempladas en el presupuesto inicial.

Bastando deducir el consentimiento al aumento de la obra de la propia actitud del dueño de la misma. Sin que sea exigible que se plasme en consentimiento expreso y escrito, pues basta con que haya sido encargada o una vez ejecutada, aceptada por el dueño de la obra, y naciendo desde el mismo momento de la ejecución de ese aumento de obra, la obligación de abono del exceso del precio.

SEGUNDO .- Trasladando toda la argumentación anterior al presente supuesto, es preciso determinar, en primer lugar, que la cantidad reclamada en demanda era de 12.289,88 euros, habiéndose allanado parcialmente los demandados a esta demanda, consignando y solicitando la entrega a la parte actora de la cantidad de 6.822,88 euros. Discutiendo y oponiéndose al pago de la cantidad restante.

La cantidad consignada y aceptada por la parte demandada es la referida a los documentos 1 y 2 de los acompañados con la demanda. Y relativos a "hormigón armado para ambiente normal", en cantidad de 10 metros cúbicos. Y de fábrica de bloques huecos de hormigón gris estándar, y fijación de horas de excavación.

Ahora bien, en la factura final que le fue remitida a la parte demandada y que figura en folio 11, se hace mención de más metros cúbicos de hormigón, y de otros trabajos y mediciones que figuran expresamente fijados, como conceptos en dichas facturas.

Dichos metros cúbicos de hormigón aparecen descritos en los distintos albaranes que figuran incorporados junto con la demanda, y que hacen referencias a distintos transportes efectuados por la empresa del Pino y Mateo, a través de diferentes chóferes de la misma, y que fueron destinados a la obra ejecutada por la parte actora en Torrearévalo. Todos estos portes, los albaranes, así como los metros cúbicos de hormigón, y las fechas concretas en que todo este hormigón fue depositado en la obra que estaba siendo ejecutada por la entidad actora en Torrearévalo, en beneficio de la parte demandada, han sido ratificados en el acto de juicio.

Así los distintos conductores como D. Eloy , D. Gerardo , D. Jorge y Moises , declararon como testigos en el acto de juicio y reconocieron que en las distintas fechas, reflejadas en los albaranes incorporados junto a la demanda, transportaron, al servicio de la empresa para la que trabajan Del Pino y Mateo, el hormigón a la obra que estaba siendo ejecutada, por la entidad actora, en Torrearévalo. Obra que se realizaba en beneficio de los demandados.

Es más, el representante de la entidad del Pino y Mateo, añadió en declaración testifical que "el camión de su empresa transportó a Torrearévalo, en la obra que estaba siendo ejecutada por Construcciones el Chordón SL, todo el hormigón que se reflejan en los albaranes. Y que la entidad actora pagó la cantidad que se fija en dichos albaranes". Añadiendo que los albaranes, cuyo importe aparece reflejado en la factura que se reclama en este procedimiento, una vez "que ha salido su camión de la empresa, es inamovible". Y, por tanto, que dicho material en la cantidad que resulta reflejado en los albaranes, y que figura como importe a cobrar por la entidad actora, fue entregado en la obra de Torrearévalo, y lógicamente utilizado en la obra ejecutada por la entidad actora y en beneficio de la parte demandada. Añadiendo que dicha cantidad, reflejada en los albaranes, ya le había sido satisfecha por Construcciones el Chordón SL.

Por otro lado, en la declaración testifical de D. Abelardo , que ningún tipo de interés tiene en el procedimiento y que declaró ser amigo de ambas partes, manifestó que "procedió a realizar una excavación de zanja en Torrearévalo, estando presentes los demandados que dieron su aprobación". Cosa lógica, porque sino fuera así difícilmente podría haber sido ejecutada una zanja en inmueble de su propiedad.

De tal modo, que la realización de dicha zanja, había sido autorizada y consentida expresamente por los demandados que se hallaban presente cuando se realizaba. Añadiendo el citado testigo que "fue necesario más tiempo para ejecutar la obra que el inicialmente previsto". Esto es, que el reflejado en el presupuesto. Y que ello era debido a que "el terreno era de caliza y no de arena, fue preciso ejecutar la obra durante más horas y exigiéndose más inversión de dinero". Y que "antes de empezar -cuando se confecciona el presupuesto orientativo- no se sabe las características del suelo donde se va a llevar a cabo la obra". Utilizándose para romper la piedra el pica-pica, que no estaba tampoco inicialmente prevista.

Las horas de trabajo empleadas para ejecutar la obra fueron facturadas por él a la empresa actora Construcciones el Chordón SL, y le fueron abonadas por dicha empresa.

De lo que se deduce que el exceso del material utilizado ha quedado acreditado. Fijándose en los respectivos albaranes, cuyo importe fue facturado por la empresa del Pino y Mateo a la entidad actora, su cuantía y su precio. Siendo la cantidad abonada la que se refleja en la factura girada a los demandados y cuyo importe se reclama en este proceso. También ha quedado probado el exceso de horas trabajadas, cuyo importe también fue abonado en su día por la entidad actora a D. Abelardo , que ejecutó la zanja.

Siendo debido todo este exceso, tanto de horas como de materiales suministrados, a las características del terreno que era de piedra caliza. No pudiendo saberse al inicio de los trabajos, y a la hora de confeccionar el presupuesto orientativo, si el terreno iba a ser de arena o de caliza. Y por tanto, no podría saberse a ciencia cierta, cuál iba a ser la cantidad de material que iba a ser necesario para ejecutar la obra, ni las horas concretas que iban a ser necesarias para finalizar los trabajos encomendados.

Si bien es verdad que en el presupuesto, y en el anverso del mismo, figuraba que cualquier alteración del presupuesto debería ser comunicada necesariamente a la parte demandada, a fin que prestara consentimiento por escrito con relación a dicho aumento, es claro, que a pesar del incumplimiento de este requisito formal, ha existido clara constancia de la aceptación, por los demandados, del aumento de las obras inicialmente presupuestadas. Y esta circunstancia se deriva de varios datos. Por un lado, por el hecho que en el momento de ser ejecutados los trabajos en la zanja se hallaban los demandados presentes, y nada dijeron en contra de dicha apertura, como por otro dato básico. Es claro que el hormigón fue llevado al inmueble de su propiedad. No podría haber sido depositado allí sin su consentimiento. Dado que un material de ese tipo, y en la cantidad que fue transportada, es perfectamente visible para cualquiera. Si se depositó en las cercanías de la nave de los demandados y se utilizó para la ejecución de la obra, es evidente que se hizo con el consentimiento expreso de la parte demandada, quien, por otro lado, no realizó objeción alguna en orden a que el trabajo hubiera sido mal ejecutado. Discutiendo no la calidad del trabajo efectuado, sino su precio. Y sin que en ningún momento, durante todo el tiempo de ejecución del trabajo, hubieran dado orden alguna para la retirada del material o la demolición de lo ya construido. Que ha quedado en su propio beneficio. Y si es así, no pagar el precio por el exceso de obra ejecutada, a su beneficio, supondría un claro ejemplo de enriquecimiento injusto para los demandados.

Así la doctrina ha venido entendiendo la esencial importancia que en el contrato de ejecución de obra pueden alcanzar las alteraciones derivadas de la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo, y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de o realizado en relación con lo previsto, que pertenecen a la propia esencia y naturaleza del contrato, y que necesariamente pueden afectar al precio, según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de cerrado, cuando las circunstancias concurrentes así lo determinen, en aras al principio de la conmutatividad contractual y el equilibrio de las prestaciones. Por lo que el precio inicialmente pactado, - orientativo-, dejó de ser tal, para ser exigible el posterior reclamado en vía de factura incorporada a los autos (folio 11), y que sirve de base a la reclamación que se discute en este procedimiento. Y cuyo importe refleja el material, la mano de obra, y los distintos trabajos efectuados en beneficio de los demandados. Y que éstos, necesariamente, han de abonar.

Habiéndolo entendido así la Juez a quo en su más que acertada sentencia, determina que el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

TERCERO .- Que las costas conforme el artículo 398 de la LEC , habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En aplicación del contenido del artículo 398, ya citado, y del artículo 394 de la LEC , las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada por el recurrente como depósito para apelar, el destino legal previsto en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre . Decretándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón en nombre y representación de D. Serafin y de D. Carlos Miguel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Soria, de fecha de 11 de noviembre del 2011 , en autos de procedimiento ordinario número 31/2011 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos deconfirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que proceda.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.