Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1159/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1159/2011

DIVORCIO NÚM. 385/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 25/2013

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 385/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 385/2011 a instancias de D. Desiderio , contra Dª. Regina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el22 de julio de 2011, por la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: DISPONGO que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por don Desiderio y doña Regina , y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados cónyuges, con el siguiente efecto:

En concepto de pensión compensatoria, don Desiderio abonará a doña Regina la cantidad mensual de 800 euros, pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa, revisándose dicha cantidad cada primero de año de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento, a tenor de los Índices que sobre Precios al Consumo dicte el INE u organismo que pudiera sustituirle.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio ha reducido la pensión compensatoria fijada en sentencia anterior a favor de la Sra. Regina fijando la cantidad mensual de 800 euros al mes y denegando la limitación temporal. Por la parte actora se reitera la petición de extinción de la pensión compensatoria por haberse alterado sustancialmente las circunstancias económicas de ambos. La parte demandada solicita el mantenimiento de la pensión establecida.

La sentencia de separación de 1-12-2004 que aprobó el convenio regulador estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600 euros más el pago de los suministros de la vivienda, IBI e hipoteca. La sentencia de modificación de 20-7-2005 que aprobó el convenio fijó en 1.270 euros al mes la pensión compensatoria que debía abonar el Sr. Desiderio . Ambos litigantes coinciden en que la modificación se llevó a cabo para que el Sr. Desiderio pudiera beneficiarse de las ventajas fiscales, integrando en la pensión todos los conceptos a que se había obligado el Sr. Desiderio en el convenio regulador de separación. La Sra. Regina alega además que parte de la cantidad pactada lo fue en concepto de indemnización del artículo 41 del CF por el exceso en la adjudicación de bienes a favor del Sr. Desiderio . Asimismo alega que el derecho aplicable es el Codi de Familia y no el CCC.

Cabe señalar que la cantidad fijada en la sentencia de 20-7-2005 es en concepto de pensión compensatoria y que no puede considerarse que una parte de la misma, que la demandada tampoco cuantifica, se haya establecido como cantidad indemnizatoria por desequilibrio patrimonial al amparo del artículo 41 del CF . No puede desprenderse tal conclusión del redactado del convenio en tanto se procede por ambas partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Si el régimen económico del matrimonio era el de sociedad de gananciales y como tal fue liquidado no cabe aplicación del artículo 41 que solo rige cuando el régimen económico es el de separación de bienes.

Por lo que hace referencia al Derecho aplicable, la Disposición Transitoria 3º invocada por la parte apelante nos conduce precisamente a la aplicación del Libro II del CCC, por cuanto el presente procedimiento de divorcio se ha iniciado después de su entrada en vigor. La Disposición Transitoria 3º dispone en el apartado segundo que los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de esta ley se mantienen con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas; que a estos efectos se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código Civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los mismos cónyuges después de la entrada en vigor de esta ley. Quiere ello decir que la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria fijada en un procedimiento tramitado y resuelto conforme a la legislación anterior, se rige por el CCC si se entabla la demanda de modificación fundada en la alteración de las circunstancias concurrentes, después de la entrada en vigor del CCC. En este supuesto además el proceso iniciado es el de divorcio al que se ha acumulado la petición de modificación de la pensión compensatoria por lo que iniciado con posterioridad a la entrada en vigor del CCC, resulta evidente que es esta la legislación aplicable.

SEGUNDO.-El artículo 233-19 1 a) del CCC contempla como causa de extinción de la prestación compensatoria la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción. Las mismas circunstancias son recogidas en el artículo 233-18 del CCC para disminuir la pensión compensatoria si no se justifica la extinción. En definitiva de lo que se trata es de determinar si el cambio de circunstancias a que hacen referencia ambos preceptos produce el cese o la disminución del desequilibrio económico que provocó el reconocimiento de la pensión compensatoria, ahora denominada prestación.

La sentencia apelada ha valorado y examinado de forma detallada y acertada toda la prueba practicada para concluir que el Sr. Desiderio ha acreditado cierto empeoramiento de su capacidad pero no suficiente para que pueda estimarse su pretensión de extinción de la prestación compensatoria reconocida en sentencia anterior.

En definitiva ha quedado probado que la empresa de la que era administrador y de la que continua siendo titular del 80% de las participaciones denominada COMERCIAL JOAQUÍN COLL S.L. ha reducido su actividad, pero no puede afirmarse que se encuentre en situación de ruina económica o en situación que justifique la renuncia del Sr. Desiderio al cargo de administrador, renuncia que se ha llevado a cabo en enero de 2011, dos meses antes de la presentación de la demanda.

Se comparte plenamente por la Sala la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo respecto a la marcha de la empresa. Si se analizan las Declaraciones de IVA se aprecia una reducción del volumen de actividad, pero en la información mercantil de la empresa no constan publicadas incidencias judiciales a nombre de la sociedad en los Boletines Oficiales. Se alega por el Sr. Desiderio que el año 2010 la empresa le dejó de pagar las nóminas de determinados meses aportando el denominado Libro mayor, pero lo cierto es que en la Declaración de la Renta de dicho ejercicio se declaran los mismos ingresos por rendimientos de trabajo que los años anteriores - 21.252,10 euros de lo que se deriva unos 1.770 euros al mes -. Se alega que el Sr. Desiderio ha tenido que hacer aportaciones de sus propios fondos a la empresa para poder pagar los salarios pero no se acredita dicho extremo. No hay cierre de la empresa, sino cambio de administrador por renuncia del Sr. Desiderio , cambio cuya necesidad no ha quedado acreditada y menos por motivos económicos. La sentencia presume que el Sr. Desiderio sigue vinculado a la empresa pese a aparecer una tercera persona como administrador y la Sala coincide con la apreciación de la Juez a quo, al no haber quedado mínimamente acreditada la necesidad económica de la renuncia, ni que la empresa se encuentre en una situación tan ruinosa como la que se pretende hacer valer en la demanda. Ahora bien, los demás documentos aportados lo que sí acreditan es una reducción de la actividad de la empresa que resulta por otra parte coherente con la situación de crisis económica actual. El objeto social de la empresa es la venta de sonido y accesorios para automóvil y constituye un hecho notorio la crisis en este sector. Es por ello que cabe afirmar que la capacidad y las posibilidades económicas del Sr. Desiderio han experimentado un empeoramiento, pero no se ha probado un empeoramiento que justifique la extinción de la prestación. El Sr. Desiderio percibía además en concepto de alquileres por los dos locales que tiene en propiedad la cantidad 1.487,93 euros al mes. Esta es la cantidad que se reconoce en la demanda y que se deriva de los recibos aportados. En el recurso se alega que de dicha cantidad deben descontarse determinados gastos pero el IVA y retenciones ya se deduce en el propio recibo y las deducciones referidas no fueron alegadas en la demanda. La sentencia recoge la rebaja efectuada en los alquileres de uno de los locales, de tal manera que la suma percibida por este concepto asciende a 1.392 euros. Se pretende por el Sr. Desiderio que los ingresos del mismo se reducen a los alquileres y que con dicho importe no puede sufragar los gastos de la nueva unidad familiar, concretamente los gastos de su hija nacida en NUM000 de 2009 y la parte de la hipoteca de la nueva vivienda familiar cuya cuota asciende a unos 720 euros, gasto que comparte con su actual pareja. No resulta creíble que haya dejado de obtener cantidad alguna de la empresa al no haberse probado su desvinculación ni la necesidad de la misma, por lo que no cabe aceptar que sus únicos ingresos sean los procedentes de los alquileres. Sigue vinculado a la empresa y en consecuencia tiene posibilidades de seguir recibiendo emolumentos por parte de la misma aunque sean inferiores atendida la situación actual del sector. La existencia de nuevas cargas familiares también debe tenerse en consideración aunque para determinar la entidad de dichas cargas debería haberse acreditado la capacidad económica de la actual pareja del Sr. Desiderio que también viene obligada a contribuir a la alimentación de la hija. Solo de esta manera puede determinarse la incidencia que la existencia de la nueva hija tiene en la economía del Sr. Desiderio . En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 .

Por lo que hace referencia a la capacidad económica y posibilidades de la Sra. Regina , cabe concluir que sus ingresos se limitan a la prestación compensatoria que percibe del Sr. Desiderio y que ha obtenido de la venta de un piso que adquirió con su hija y para cuya adquisición realizó la ampliación de la hipoteca sobre su vivienda un remanente de 62.000 euros. No se ha probado que trabaje en la actualidad. Tenía 61 años en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, ha padecido una depresión que ha requerido medicación, el matrimonio tuvo una duración de 32 años, durante los cuales la Sra. Regina se ha dedicado al cuidado de la familia constituida por su esposo y dos hijos, lo que ha mermado claramente la capacidad laboral de la esposa. En tales circunstancias las modificaciones que se han producido en la capacidad económica de uno y otro cónyuge no justifican una reducción superior, pero tampoco inferior a la acordada, teniendo incluso en consideración que la pensión compensatoria actualizada era superior a la indicada en la sentencia apelada que parte de la suma establecida en 2005.

TERCERO.-En cuanto al límite temporal solicitado por la parte actora cabe señalar que no procede establecer un límite temporal a la pensión, pero no porque nos sea posible temporalizar dicha prestación una vez establecida. El CCC permite la modificación ulterior de la cantidad, su reducción o extinción, si se produce una alteración de las circunstancias que acrediten la disminución o el cese del desequilibrio económico inicialmente valorado, y dicha modificación contempla asimismo la posibilidad de limitar en el tiempo el derecho a percibirla si se producen nuevas circunstancias. Ahora bien, pese a dicha consideración, en el caso de autos no procede establecer ningún límite temporal.

La sentencia del TSJC de fecha 27 de septiembre de 2012 ha señalado que 'La reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTSJC 43/2003, de 1 de diciembre , 20/2004, de 21 de junio , 12/2005, de 24 de febrero , 7 y 8/2006, de 27 de febrero , 8/2008, de 8 de mayo , 38/2008, de 10 de noviembre , 11/2010, de 11 de marzo , 19/2011, de 4 de abril , entre otras- con anterioridad a la entrada en vigor del CCCat, declaraba que la pensión compensatoria, actualmente, la prestación compensatoria tenía una ' ... vocación inequívoca de caducidad, si bien la fijación de un plazo o la limitación temporal para su pago resulta una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución, por lo que se viene admitiendo la limitación temporal siempre que puedan determinarse en dicho momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 CF ..'.

Al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen.'

La pensión compensatoria se fijó al amparo de la legislación anterior y no se fijó límite temporal. Y en el procedimiento de divorcio se aprecian por la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican la no determinación de límite temporal, como son, la edad de la esposa -actualmente 62 años-, las limitaciones personales de acceder a un empleo que le permita el sustento adecuado, limitaciones que se derivan de la edad y también de la dedicación durante 32 años al cuidado de la familia, siendo nula su experiencia o preparación, constando asimismo que tiene una depresión que ha requerido medicación. Fijar un límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria implicaría dejar a la Sra. Regina en una situación de total desprotección que no viene justificada por la situación económica del Sra. Desiderio , persistiendo el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, aunque este haya disminuido por un empeoramiento en la situación económica del Sr. Desiderio que ha sido apreciado en el fundamento jurídico anterior y que ha determinado la reducción de la cantidad de la pensión.

Concluyendo, procede la desestimación de ambos recursos.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho sobre la concreta capacidad económica del demandante, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de D. Desiderio , y DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Regina contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Hospitalet de Llobregat en autos de Divorcio nº 385/2011, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recusrsos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.