Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 844/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000025/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintidós de Enero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 20 de 2012, Rollo de Sala núm. 844 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Arsenio contra Dª. Daniela , en situación procesal de rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por la Letrado Sr. García Cebrecos; y apelada Dª. Daniela , en situación de rebeldía procesal, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de junio de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Cuevas, en nombre y representación de D. Arsenio , contra Dª. Daniela , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya. En cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Tanto el recurrente, don Arsenio , como el Ministerio Fiscal en tramite de impugnación de la sentencia, han solicitado la revocación de la recurrida y que en su lugar se acuerde la privación de la patria potestad de doña Daniela sobre su hijo menor de edad Sabino . Doña Daniela , en rebeldía en la instancia, no se opuso al recurso.

SEGUNDO: Como es sabido y recuerda el Tribunal Supremo en sus sentencia de 9 de Julio de 2002 entre otras muchas, ' La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo ( Sentencias de 28-10-1891 , 25-6-1923 , 3-3-1950 , 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 , 30-4-1991 , 18-10-1996 y 5-3-1998 ). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado ( Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.'.Indudablemente, por la trascendencia de la medida solo debe adoptarse cuando ese incumplimiento de los deberes sea grave y resulte además ser una medida necesaria de protección del interés del menor; y aunque la materia es esencialmente casuística pues ella imperan necesariamente las concretas circunstancias del caso, si bien la mera desatención o despreocupación temporal o incluso alejamiento puede no constituir causa suficiente, como en los supuestos de las SSTTSS de 5 de Octubre de 1987 y 11 de Octubre de 1991, puede serlo en otros, como es el caso contemplado en la sentencia de 24 de abril de 2000, en que, como apreció el Tribunal Supremo , la omisión por parte de los padres de los deberes de asistencia material y moral respecto del hijo desde los primeros meses de vida hace necesaria y acorde a derecho la privación de la patria potestad como mecanismo de protección del menor, o los de la sentencias de 11 de Octubre de 2004 , 24 Abril 2000 o 5 de Marzo de 1998 en supuestos de verdadero desentendimiento y abandono del menor en edades muy tempranas.

TERCERO: En el presente caso, al margen de la finalidad subjetiva perseguida por el demandante, lo decisivo es la comprobación de que la madre del menor ha incumplido sus obligaciones de manera clara, reiterada y continuada desde prácticamente su nacimiento; así, consta documentado que habiendo nacido Sabino el NUM000 de 2009, a los dos meses y quince dias sufrió un episodio aparentemente letal, sufriendo una ecefalopatia hipoxico-isquemica que evoluciona a multiquistica, precisando desde entonces continuada atención médica, fisioterapia y estimulación, con controles periódicos por Atención Temprana y revisiones pautadas en neuropediatría; Sabino precisa de atención permanente, y acude además ASPACE, siendo cuidado por su padre, la compañera de este y por la abuela; y pese a todo ello y a las especiales necesidades de cuidados y atención del menor y su vulnerabilidad, la madre se ausentó totalmente desde aquel episodio, no habiendo vuelto a tener contacto con el niño de ninguna manera, ni ha contribuido a sus alimentos, incumpliendo de forma plena y palmaria las obligaciones que contrajo en el convenio regulador suscrito con el padre el 5 de Marzo de 2010 y aprobado judicialmente en sentencia de 8 de Marzo de 2010 , y así ha sido atestiguado por en juicio por la madre del actor, doña Concepción, y la compañera de don Arsenio ; cabiendo añadir que la madre, doña Daniela , ni siquiera se personó en este proceso pese ha haber sido citada en su domicilio. Es claro en criterio de este tribunal que no solo se ha producido un grave y reiterado incumplimiento de los deberes de la patria potestad por parte de la madre, sino que además ello ha sido con perjuicio del menor, privado de su asistencia material y moral sin causa alguna que lo justifique, y que la medida solicitada consistente en la privación de la patria potestad de la madre se revela conveniente y necesaria para asegurar la protección del interés del menor, que sin duda resultaría lesionado se mantenerse una situación jurídica en que la madre pudiera interferir en la actual situación del mismo y en la guarda y custodia que todo indica que es realizada por el padre con pleno acierto; e incluso no puede dejar de considerarse acertado y incogible la consideración expuesta por el padre en juicio acerca de su temor a que, caso de no poder ejercer él la guarda, pudiera darse el caso de que Sabino quedase bajo la patria potestad de la madre que tan flagrantemente ha incumplido sus deberes sin consideración alguna a las necesidades afectivas y materiales del menor. En definitiva, este tribunal considera procedente acoger el recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, y acordar la privación de la patria potestad de doña Daniela sobre su hijo, lo que no es óbice para que en el futuro pudiera revertirse la situación de cesar la causa que la motiva ( art. 170 párrafo segundo CC ); la privación así acordada conlleva que quedan sin efecto las medidas personales adoptadas en sentencia de 8 de Marzo de 2010 , como la patria potestad compartida y visitas, pero no así la pensión alimenticia, que se mantiene por expreso mandato el art. 110 CC .

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no imponer al recurrente las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Arsenio contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en todas sus partes.

2º.- Se acuerda la privación de la patria potestad de DOÑA Daniela sobre su hijo Sabino , revocando y dejando sin efecto las medidas personales adoptadas en sentencia de 8 de marzo de 2010 , excepto la pensión de alimentos.

3º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.