Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 136/2010 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 136 de 2010

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Incidente Concursal número 120 de 2009

SENTENCIA NÚM. 25 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

En la Ciudad de Castellón, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día treinta y uno de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Incidente Concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 120 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Segorbe Porcelánico S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Castellano García y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Boronat Calabuig, y como apelado, Todagrés S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Félix del Saz Ortiz.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda deducida por la procuradora Sra. Ballester Ozcariz en nombre y representación de la mercantil TODAGRES SA, debo acordar y acuerdo que se modifique la lista de acreedores en el sentido de que el crédito que inicialmente le fue reconocido como subordinado por importe de 2.331.144,63 euros le sea reconocido definitivamente como crédito ordinario en un 75% y como crédito con privilegio general del art. 91.6º de la Ley Concursal en el 25% restante, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente incidente.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Segorbe Porcelánico S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso de apelación desestime la demanda en los términos solicitados en el escrito de contestación y lo solicitado en el cuerpo del escrito de recurso, con imposición de costas a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia acordando desestimar íntegramente el recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de abril de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de mayo de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de mayo de 2010, llevándose a efecto lo acordado. En fecha 17 de mayo de 2010 se dictó sentencia por esta Sección Tercera, en la que se desestimaba el recurso de apelación. En fecha 30 de junio de 2010 se interpuso por la representación procesal de Segorbe Porcelánico S.A., recurso de casación. Y en fecha 18 de diciembre de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estimando el recurso extraordinario por infracción procesal y anulando la sentencia dictada por esta Sala. En fecha 3 de enero de 2013 se recibieron los autos en esta Sección 3ª para su resolución y por Providencia de fecha 7 de enero de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de enero de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- La mercantil Todagres S.A. ha planteado demanda incidental en el concurso de acreedores de la también mercantil Segorbe Procelánico S.A., impugnando la lista de acreedores en lo atinente a la clasificación del crédito de esa parte como subordinado.

La Sentencia dictada en primera instancia, tras rechazar que la acción estuviera caducada estimo la demanda y acordó modificar la lista de acreedores en el sentido de que el crédito que inicialmente le fue reconocido como subordinado a Todagres S.A., por importe de 2.331.144,63 €, le sea reconocido definitivamente como crédito ordinario en un 75% y como crédito con privilegio general del artículo 91-6º de la Ley Concursal en el 25% restante, sin realizar expresa imposición de costas del incidente, por el carácter discutible o dudoso de las cuestiones resueltas.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Segorbe Porcelánico S.A. pidiendo la desestimación de la demanda. Alega para ello y en primer lugar que se ha infringido el artículo 96-1 de la Ley Concursal , ante la caducidad de la acción de impugnación de la lista de acreedores interpuesta por Todagres. S.A. y defiende a continuación la existencia de un grupo de empresas entre quien ha planteado la demanda y la concursada por lo que entiende acertado el criterio de la Administración Concursal de calificar dicho crédito como subordinado.

SEGUNDO.- Se hace preciso decidir en primer lugar sobre la caducidad de la acción, para lo que debemos recordar el contenido de los artículos 95 y 96 de la Ley Concursal en su redacción anterior al RDL 3/2009 que modifico este articulado y que se encontraba vigente cuando se presentó el informe de la Administración Concursal respecto a la lista de acreedores de la concursada.

El primero de estos preceptos en aquel momento lo que establecía respecto a la publicidad del informe y de la documentación complementaria era que '1. La administración concursal, simultáneamente a la presentación del informe, dirigirá comunicación personal, por cualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan sido excluidos, incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o con calificación distinta a las pretendidas, indicándoles estas circunstancias y señalándoles un plazo de diez días desde su recibo para que formulen las reclamaciones que tengan por conveniente.

2. La presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 y se publicará en el tablón de anuncios del juzgado.

3. El juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que considere oportuna, en medios oficiales o privados.'

Y el artículo 96, por su parte, disponía respecto a la impugnación del inventario de la lista de acreedores que ' 1. Dentro del plazo de diez días a contar desde la comunicación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, a cuyo fin podrá obtener copia a su costa.

2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos.

3. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos.

4. Las impugnaciones se sustanciarán por los trámites del incidente concursal pudiendo el juez de oficio acumularlas para resolverlas conjuntamente. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, la administración concursal introducirá en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al juez los textos definitivos correspondientes así como una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, todo lo cual quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado.'

Se establecía por tanto un plazo de diez días para efectuar reclamaciones y para impugnar la lista de acreedores, pero se cuestionaba en los casos en que se comunicaba dicho informe por la Administración Concursal y se notificaba también ese informe por el Juzgado, a cual de las notificaciones debía atenderse para computar ese plazo de diez días.

Esta duda surgida de la deficiente redacción de ambas normas dio lugar a diferentes interpretaciones, teniendo incluso que aclarar la doctrina jurisprudencial que no concurrían dos vías de impugnación de la lista de acreedores, siendo la demanda incidental la forma de impugnar esa lista de acreedores en todos los casos, demanda que debía presentarse en el plazo de diez días.

El Juez mercantil no considero en este caso caducada la demanda presentada por Todagres S.A. porque su criterio era el de coordinar ambos preceptos legales, considerando que el plazo conferido por el artículo 95 se refería a las impugnaciones del propio crédito y el del artículo 96 se refería a las impugnaciones de los restantes créditos, criterio que justificaba en virtud el principio 'pro actione'.

No obstante no ha sido esta la respuesta que ha otorgado de forma mayoritaria la jurisprudencia a esta cuestión. Consideramos conveniente recordar primeramente el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 4ª, núm. 283, de fecha 31 de marzo de 2010, (ROJ AAP BI: 792/2010), Recurso 542/2009. En dicha Sentencia se decía al respecto que 'La cuestión sometida a debate hace referencia la contradicción existente, antes de la reforma operada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo , sobre el cómputo del plazo de diez días existente entre los arts. 95 y 96 de la LC ; estima el Auto recurrido que el plazo debe computarse siempre desde la fecha de la publicación en el BOE, que lo fue el día 4 de marzo de 2009, presentando la demanda incidental el día 31 de marzo. Alega la parte recurrente que habiendo recibido la comunicación de la administración concursal el día 18 de marzo de 2009, en la que expresamente se le informaba de que disponía del plazo de 10 días para presentar la demanda, la misma ha sido presentada en el plazo que se le había señalado y debe ser admitida a trámite.

El tema detenidamente analizada por nuestros Autos de fecha 18 de marzo de 2010, números 228 y 229, en que literalmente se dice lo que seguidamente transcribimos:

La oscuridad creada por el legislador al implantar dos mecanismos diferentes para criticar el informe presentado por la administración concursal, particularmente en lo relativo al inventario y lista de acreedores de una sociedad en concurso, está resuelta actualmente por la modificación de la Ley Concursal operada mediante el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de Marzo, concretamente, en lo que aquí interesa, en su artículo 12 , apartados 3 a 6 , ambos inclusive, normativa que entró en vigor justo el mismo día de la presentación de la acción de impugnación de Neinor, S.A.

'En cualquier caso, la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y de juzgados especializados ya se había pronunciado, de forma prácticamente unánime, sobre esa supuesta discrepancia entre los artículos 95-1 y 96-1 de la Ley Concursal , estableciendo un plazo común para la acción de impugnación del inventario y lista de acreedores para todos los interesados en ellos, como a continuación se va a señalar.

'La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de Junio de 2008 , que a su vez se remite al auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Febrero de 2007 , señala a este respecto lo siguiente:

' A la vista del texto vigente de la Ley, 22/2003, Concursal lo que puede afirmarse es que no existen dos cauces alternativos para discrepar de la decisión adoptada por la administración concursal respecto al reconocimiento y calificación de un crédito. Sólo existe uno, el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores que contempla el artículo 96.4 de la Ley Concursal , por más que el art. 95.1 utilice la expresión 'reclamación' y el art. 96 emplee la de 'impugnación'. Aunque el art. 95 de la Ley Concursal impone a la administración concursal la obligación de efectuar comunicaciones personales exclusivamente a determinados acreedores cuyos créditos resultan especialmente afectados por su informe (porque se les excluya el crédito insinuado, se les incluya sin haberlo pedido, se les rebaje la cuantía solicitada o se les califique de modo distinto al que pretendían) y de advertirles de su derecho a reclamar, no ha de olvidarse que tales comunicaciones han de remitirse de modo simultáneo a la presentación del informe en el Juzgado, por lo que la administración concursal no dispone ya de posibilidad de cambiar su contenido, debiendo estarse, en aras a un criterio de seguridad jurídica, a resultas de lo que se resuelva en los correspondientes incidentes concursales, si éstos se suscitasen. De modo que no cabe interpretar que el acreedor pueda optar entre dos vías diferentes para impugnar el criterio de la administración concursal, pues sólo tiene una a su disposición.

' El plazo de que disponen los interesados para impugnar el inventario y la lista de acreedores es, en cualquier caso, de diez días, y en ello coinciden las previsiones de los artículos 95.1 y 96.1 de la LC . Existe, sin embargo, una palmaria contradicción entre el tenor literal de estos preceptos legales a propósito de cuándo debe iniciarse el cómputo del mismo. Es preciso llegar a una interpretación razonable que salve tal discrepancia, puesto que el análisis de los antecedentes legislativos y los argumentos precedentes advierten de que, a tenor del texto vigente, no hay duplicidad de regímenes impugnatorios. Resulta imprescindible evitar situaciones de incertidumbre respecto a la fijación del momento hasta el que resulta admisible el planteamiento de impugnaciones contra la lista de acreedores, pues ello condiciona que ésta pueda adquirir el carácter de definitiva y permita entonces el cierre de la fase común del concurso.

'Tal contradicción puede ser salvada si no se pierde de vista cuál es la función concreta que vendría a cumplir la notificación del artículo 95.1 de la LC , que exclusivamente sería la de avisar a determinados acreedores, aquéllos cuyos créditos van a aparecer en el informe de modo distinto al que fueron insinuados, para que no les pase inadvertida tal circunstancia y el motivo de la misma, informándoles de su derecho a reaccionar frente a ello, ya que su vocación es que, salvo extraños, preceda a la publicación general. En cambio, la previsión legal del art. 96.1 de la LC tiene vocación unificadora, por lo que se menciona en ella a 'cualquier interesado', lo que comprende a todo tipo de acreedor (se hayan aceptado o no sus pretensiones por la administración concursal y, por tanto, según proceda, se le haya enviado o no la comunicación personal) y a otros posibles afectados, con independencia de que estuvieren o no personados en el concurso (y por tanto de que hayan podido recibir noticia al respecto con cierta antelación), debiendo todos ellos atender como única referencia, objetiva y fácilmente determinable para cualquiera, a la publicación general de la presentación del informe, que supondrá el momento de apertura del plazo común para plantear la posible impugnación. Si común fue el plazo para comunicar los créditos (pues así lo establecen los artículos 21.1.5 º y 85.1 de la LC ), que es la clave para el reconocimiento de los mismos, tiene pleno sentido que también lo sea aquél para impugnar la lista de acreedores elaborada al respecto por la administración concursal (al amparo de la previsión del núm. 1 del artículo 96 ).

'Además, la prevalencia de la norma contenida en el artículo 96.1 es también la interpretación más lógica para salvar la mencionada contradicción legal, pues podría peligrar la eficacia y agilidad del proceso concursal, que por definición afecta a una pluralidad de interesados -en muchas ocasiones a centenares e incluso miles de personas físicas y jurídicas-, si se obviase aquél precepto en favor del 95.1 , de modo que la progresión del concurso quedase comprometida al albur de la comprobación de la recepción de todas y cada una de esas paralelas comunicaciones individuales, pues el acreedor siempre habrá podido tener noticia suficiente para actuar en defensa de sus derechos por vía de la publicidad general, que supone garantía bastante para ello, puesto que existe conocimiento previo de la existencia del proceso concursal.

'Por último, si no se tratase de un plazo común se generaría incertidumbre sobre cómo computar un lapso temporal cuya expiración va a ser asimismo referente para otras relevantes actuaciones del concurso, no sólo para finalizar la fase común ( artículo 111 de la LC ), sino también para la posibilidad de manifestar adhesiones a la propuesta anticipada de convenio ( artículos 108.1 y 109 de la LC ), o, si no mediaren impugnaciones, para la presentación de propuesta de convenio por el concursado ( artículo 113.1 de la LC ) o para la petición de liquidación por el deudor ( artículo 142.1.2 de la LC ).

' En definitiva, el régimen de impugnación del inventario y de la lista de acreedores debe ser, también en cuanto al plazo para impugnar, único y común para todos los interesados. Y el deudor concursado también merece la calificación de 'interesado' a los efectos de poder impugnar el inventario y la lista de acreedores que acompañan al informe de la administración concursal. De manera que el tratamiento para su demanda incidental de impugnación debe ser el sometimiento al régimen expuesto, por lo que el plazo para presentarla vencerá, como para los demás, en diez días desde la publicación general de la presentación del informe ( artículos 95.2 y 96.1 de la LC ).

' Por su parte, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de Diciembre de 2006 , analiza la naturaleza y razón de ser de los respectivos plazos de diez días a que se refieren, respectivamente, los artículos 95-1 y 96-1 de la Ley Concursal ; llegando a la conclusión de que, en aquellos supuestos, como aconteció en el presente caso, de que la comunicación personal de la administración concursal a cada uno de los interesados (artº 95-1 ) se retrase en relación a cuando ha tenido lugar la comunicación edictal del informe presentado por dicha administración al juez del concurso (artº 95 -2), el plazo de diez días para presentar la impugnación se contará desde que ha tenido lugar la comunicación pública; y, a ese respecto, la referida sentencia señala:

'En realidad se trata de dos plazos distintos, puesto que cada uno de ellos afecta a legitimados diferentes en la impugnación: a) El artículo 95. 1 se refiere a los interesados excluidos, a los incluidos sin comunicación previa del crédito, a los incluidos por cuantía inferior a la pretendida, o incluidos con calificación distinta a la que puedan considerar les corresponde; b) El artículo 96.1 , se refiere a aquellos otros interesados que no se encuentran en ninguna de las situaciones enumeradas en el artículo 95 , quienes no tienen derecho a recibir comunicación personal por cualquier medio que acredite su recibo, y que han de alcanzar aquel conocimiento a través de la exposición en el tablón de anuncios del juzgado, conforme señala el apartado 2 del artículo 95 , al que se remite expresamente el artículo 96 . Dicho en otros términos, el plazo de diez días, común a cualquier interesado en la impugnación tiene un cómputo diferente, si bien desde el momento mismo en que pueden tener acceso a conocer la lista de acreedores con la naturaleza atribuida a cada uno de los créditos: quienes tienen derecho a la comunicación personal deberán presentar su demanda incidental en diez días contados desde 'su recibo'; quienes no tienen ese derecho deberán computar el plazo desde la exhibición de la lista en el tablón del juzgado.

' De la lectura de los arts. 95 y 96 LC se llega a una conclusión similar a la expuesta por la última sentencia citada, de forma que en realidad se están regulando actos diferentes dirigidos a personas diferentes, si bien es cierto que en la publicación a que se refiere el art. 96.1 LC podrían llegar a entenderse incluidos los especiales interesados a que se refiere el art. 95.1 LC .

'Así, el art. 95.1 LC no está regulando la publicación del informe de la administración concursal sino la comunicación personal que esta ha de llevar a cabo, y no el Juzgado de lo Mercantil, a determinados supuestos acreedores. Concretamente a aquellos interesados que han solicitado el reconocimiento de sus derechos contra el concursado, y que en el informe de la administración concursal han resultado excluidos, incluidos sin comunicación previa del crédito, o por cuantía inferior o con calificación distinta a las pretendidas.

'Mientras que el art. 96.1 en relación con el art. 95.2 LC regula una publicidad general no del informe de la administración concursal y documentación complementaria, sino del hecho de la presentación al Juez del concurso del informe y documentación complementaria. Publicación que compete ordenar al Juez del concurso.

'Siendo ello así, ningún problema se plantea cuando se realizan ambos actos y el primero es anterior al segundo. Supuesto en el que se entiende, según la propia literalidad de las normas, y su coincidencia con las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, que el plazo para impugnar la comunicación y la publicación empiezan a correr, respectivamente, desde su recibo, en el primer caso, y desde su publicación en el segundo. Es decir, el interesado especial a que se refiere el art. 95.1 LC para impugnar su exclusión, su falta de reconocimiento, como sería el caso, tendría el plazo de diez días desde el recibo de la comunicación personal regulada en el art. 95.1 LC . Comunicación que tiene por objeto señalar las circunstancias que han llevado a la administración a adoptar la decisión reflejada en su informe, en este caso su exclusión como acreedor, a la vez que les señalaría un plazo de días para poder formular su reclamación.

'Sin embargo la cuestión se complica cuando, como no es extraño que ocurra en la práctica, la primera comunicación es posterior a la publicación general del art. 96.1 LC . Y ello porque resulta necesario fijar un término final común para todos los interesados, ya sean aquellos a que se refiere el art. 95.1 LC como a cualquier interesado, incluyéndoles a ellos respecto de la impugnación de otros créditos respecto a cuantía o calificación, o la inclusión o exclusión de bienes en el inventario u otros motivos de impugnación. Tal exigencia se pone de relieve dado que ese término, es decir, desde que hubiere terminado el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores es usado por la propia LC para abril y realizar el cómputo de otros plazos comunes. Así para la aprobación judicial de la propuesta de convenio anticipado ( art. 109.1 LC ), o para la presentación de la propuesta de convenio una vez abierta la fase de convenio ( art. 113.1 LC ). De igual modo es momento procesal de referencia para la apertura de la fase de convenio ordinario o de liquidación del concurso ( art. 98 y 142.2 LC )

'Desde esta perspectiva se hace necesario conjugar los plazos para las diferentes reclamaciones o impugnaciones a realizar al amparo del art. 95.1 y 96.1 LC , y considerar que, por una adecuada coherencia interna de las diferentes fases del concurso, el plazo común de diez días desde la publicación es común para todo interesado, incluidos los expresamente aludidos en el art. 95.1 LC , cuando o bien solo existe ésta, por olvido o equívoco de la administración concursal respecto de la comunicación personal, o bien la comunicación personal es posterior a la citada publicación pues con ella debe darse por satisfecho, aunque sea mínimamente, la información necesaria por parte de cualquier interesado para impugnar ya la lista de acreedores ya el inventario'.

' En sentido similar se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 28 de Noviembre de 2006 y la Audiencia Provincial de Tenerife en los suyos de 27 de Junio de 2005 (El Derecho 2005/118503 ) y 26 de Septiembre de 2005 ( El Derecho 2005/178972 ); igualmente, el juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Madrid en auto de 6 de Mayo de 2005 (El Derecho 2005/60598 ), al contenido de todos los cuales nos remitimos.'

'Finalmente y por ir más cerca, el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta plaza, en sentencia de 19 de Mayo de 2006, razonaba de la siguiente forma:

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción

Sostiene la administración concursal que la TGSS ha interpuesto extemporáneamente el incidente puesto que el art. 95.1 le señala un término de diez días para impugnar desde que recibe la comunicación de la administración concursal, y no se ha presentado en tal plazo, sino dentro de los diez días siguientes a la providencia que se notifica por este juzgado a tal organismo, que está personado en las actuaciones.

Con apoyo en la interpretación que hace el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 6 de mayo de 2005 , la administración concursal considera que el término debe computarse desde la comunicación personal a la que alude el art. 95.1 LC , sin que transcurrido aquel pueda 'renacer' el plazo por la comunicación hecha en la providencia del juzgado o por su conocimiento, de no estar personada ni haber recibido tal comunicación, a través de las publicaciones en el periódico y el BOE.

El precepto dispone una obligación de la administración concursal, la de comunicar personalmente a los acreedores que han visto alterada su pretensión al comunicar su crédito, que es simultánea al deber de presentar el informe al juzgado. Como ese segundo deber obliga al juzgado a cumplir los deberes de publicidad del art. 95.2 y 3 , resulta que al tiempo que se produce la comunicación por la administración concursal el juzgado debe notificar a las partes personadas tal presentación, y realizar las publicaciones que dispone la norma.

Cuando el juzgado procede a cumplir las exigencias del art. 95.2 y 3 comienza la eficacia de la previsión del artículo siguiente, el 96.1 . Esa previsión establece que 'dentro del plazo de diez días a contar desde la comunicación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores'. El término del art. 96.1 se comienza a computar desde que se comunica por el juzgado a las partes, por un lado, y se da publicidad, por otra, a la presentación del informe.

La primera comunicación, que realiza la administración concursal, sirve para que los afectados 'formulen las reclamaciones que tengan por conveniente'. Como lamentablemente la norma ha exigido simultaneidad entre la comunicación a los acreedores excluidos o afectados en la calificación pretendida y la presentación del informe, impidiendo que la administración pueda modificar este último a la vista de las reclamaciones de los interesados, que pueden ser tan razonables como asumibles, la única eficacia que produce la mencionada comunicación es advertir a los acreedores que habrán de reclamar en el término de diez días, término que pese a indicarse que es 'desde su recibo', no puede impedir que desenvuelva efecto la previsión del art. 96.1 LC .

No es posible que ese término consuma el posterior, que es procesal. Si se admitiera, la comunicación personal a un acreedor personado en el concurso prevalecería sobre la que recibiera su representación procesal, algo incoherente con la regulación concursal, que ha dispuesto un procedimiento en el que rige supletoriamente ( D.F.5ª LC ) la Ley de Enjuiciamiento Civil . La falta de coordinación entre la comunicación personal, que el acreedor tendría que trasladar a su letrado, y la procesal, mediante Procurador, en la que el abogado confía, generaría una enorme perturbación, sobre todo en el caso de grandes empresas que reciben múltiples comunicaciones, que corren el riesgo de no llegar al despacho del asesor legal a tiempo de presentar la reclamación procedente. Es decir, que el derecho a la tutela judicial, que supone también el acceso al proceso y recursos, padece al admitir que quienes están personados, como es el caso de la TGSS, tengan que atender a una forma de notificación distinta si se trata de la impugnación del informe de la administración concursal.

Esos riesgos han de conjurarse con una interpretación razonable de la Ley Concursal, como la propuesta por el Auto de la AP Santa Cruz de Tenerife de 27 de junio de 2005 , , que luego reitera en Auto de 26 de septiembre de 2005 , . En el mismo sentido, es decir, dar eficacia procesal al término del art. 96.1 LC para todos los acreedores se ha pronunciado en la doctrina CORDERO LOBATO O GARRIDO.

A pesar de la exigencia de simultaneidad, que provoca la imposibilidad de la administración concursal de corregir errores aritméticos, materiales, omisiones fácilmente subsanables que los acreedores les pongan de manifiesto, y que evitarían incidentes concursales absurdos y costosos, por la necesidad de postulación, hay que garantizar el derecho de defensa y, por lo tanto, permitir que la impugnación del informe se haga en el plazo y desde el momento que indica el art. 96 .1, es decir, en diez días desde la comunicación a que se refiere el art. 95.2 , y no el art. 95.1 al que no se alude.'

Podemos citar en este mismo sentido el contenido de la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, Sección 9ª, de fecha 24 de marzo de 2010 , que entendió que al estar personada la parte y no haberle notificado la providencia en la que se le daba traslado del informe de la Administración Concursal, el computo del plazo debía comenzarse desde la notificación al Letrado del acreedor.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de fecha de 7 de marzo de 2008 , consideró que debe partirse de la fecha de la publicidad del informe. Y con anterioridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de fecha 28 de noviembre de 2006 , realizando un estudio de la cuestión llegaba a la conclusión de que debía estarse al plazo de la última publicación general.

Daba para ello esta última resolución unos argumentos, que comparte esta Sala, y que afectan a la necesaria seguridad jurídica y al principio de universalidad que preside el concurso, que damos por reproducidos. Así lo que venía a concluir es que la solución a la que llegaba 'guarda más relación con la seguridad jurídica, representada en este caso por la necesidad de contar con un plazo determinado y común para conocer si se presentan o no impugnaciones a la lista de acreedores o al inventario, que impida pueda quedar pendiente la aprobación de la lista de acreedores por la pendencia de una comunicación personal. Pues la consecuencia lógica de lo argumentado es que, aunque el art. 95.1 LC prescriba la comunicación personal de los afectados por la inclusión, exclusión, total o parcial, de sus créditos o por la distinta clasificación de la pretendida, a todos los efectos el plazo de la impugnación se computa desde la publicidad general, sin que la comunicación personal realizada con posterioridad u omitida pueda justificar una impugnación de la lista de acreedores fuera del plazo común de los diez días previsto en el art. 96.1 LC . Todo lo cual guarda también relación con el principio de universalidad que preside el concurso, derivado de la afectación de una pluralidad de acreedores e interesados, lo que exige un tratamiento común, también en los plazos para el ejercicio de las facultades o acciones legales previstas en cada fase del procedimiento propiamente concursal.'

En el caso enjuiciado, aplicando estas consideraciones, nuestra conclusión es que no podemos sino entender que la acción estaba caducada cuando se presento la demanda y que por ello procede su desestimación sin entrar a examinar las cuestiones de fondo que se plantean en la misma.

La demanda se ha presentado el día 2 de febrero de 2009 y según hemos podido constatar con la documentación solicitada al Juzgado de lo mercantil y reconoce además la propia parte al comienzo de su demanda incidental, a ella se le notificó la providencia en la que se le daba traslado del informe de la Administración Concursal el día 9 de enero de 2009, ordenando también dicha resolución su publicación por Edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, concediéndose a los interesados el plazo de diez días para formular las alegaciones pertinentes e impugnar, en su caso el inventario y la lista de acreedores, publicación por Edictos que se efectúo el mismo día 7 de enero de 2009.

Después se dicto otra providencia, el día 14 de enero de 2009, notificada por Edictos ese mismo día 14 de enero y a la parte el día 16 de enero y en la que se daba traslado de un escrito de modificación del informe provisional de la Administración Concursal ante la existencia de determinados errores, en extremos que en nada afectaban al crédito de la aquí demandante y sin que se le volviera a conceder de nuevo el plazo de diez días, por lo que consideramos que desde la notificación de la primera providencia que fue posterior a su publicación por Edictos, ya conocía la parte en que términos se le había reconocido su crédito y el plazo que tenía para interponer la demanda pidiendo la modificación de la clasificación y reconocimiento de su crédito, plazo que dejo transcurrir interponiendo la demanda fuera del mismo.

No podemos admitir en este sentido que por el hecho de que con posterioridad, el día 20 de enero de 2009, la Administración Concursal le haya remitido una comunicación personal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 95-1 de la Ley Concursal , que se haya ampliado o modificado el plazo de que ya disponía de diez días para presentar la demanda incidental.

Procede por ello y en definitiva estimar en este sentido el recurso de apelación y desestimar la demanda interpuesta.

TERCERO.- Respecto a las costas devengadas en este incidente en la primera instancia no realizamos expresa imposición, dadas las dudas existentes en torno a los preceptos citados que han tenido que ser resueltas por la doctrina jurisprudencial y que han motivado la modificación de los mismos. ( artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la LEC ).

Tampoco hacemos expresa imposición de las costas de la alzada al estimar el recurso de apelación ( art. 398-2 de la LEC ).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Segorbe Porcelánico S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en autos de Juicio Incidente Concursal seguidos con el número 120 de 2009, REVOCAMOS la resolución recurrida que se deja sin efecto acordando desestimar la demanda incidental por estar caducada la acción ejercitada.

No realizamos expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.