Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 666/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 666/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 329/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 25

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 24 de enero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 666/12- los autos de J. Ordinario nº 329/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baza, seguidos en virtud de demanda de 'Construcciones Melitón Carrasco, S.L.' representada por por la procuradora Dña. Elena Marín Gómez y defendida por el letrado D. Antonio Javier Galera Carrasco contra D. Lorenzo y Dña. Mónica representados por la procuradora Dña. Nieves Antolín Velasco y defendidos por el letrado D. Ángel Ábalos Nuevo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Luis Lozano Cervantes, en nombre y representación de Construcciones Melitón Carrasco, S.L., bajo la dirección del Letrado Don Antonio Javier Galera Carrasco, contra Don Lorenzo y Doña Mónica , condenando a éstos a que abonen a la actora la cantidad de 9.245'77 €, más el 7 % de IVA, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose cada una al recurso de la contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de noviembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Con base al contrato de obra concertado por las partes el 12 de diciembre de 2006 para la construcción de una vivienda en solar de la C/ DIRECCION000 , de Baza, conforme al proyecto del arquitecto director de la obra, bajo la modalidad de precio cierto cerrado o presupuestado por unidades de obra que se habían fijado en 169.204'45 €, más el 7 % de IVA, y sujeto únicamente a modificaciones al alza o a la baja por medición resultante, cambio de calidades o por realización de obra no presupuestada, el contratista formuló demanda en reclamación de 26.328'42 € por obras fuera de presupuesto que detallaba en la factura aportada con la demanda y que daba contenido al documento firmado el 29 de mayo de 2008 que con la firma de la codemandada fijaba en 25.000 € el precio de terminación de la obra. Los demandados se opusieron. Negaron que la medición de la obra se correspondiera con las cantidades totales ya abonadas y con las calidades facturadas que a modo de compensación calcularon, conforme al dictamen pericial acompañado a su contestación, en un exceso de 28.648'85 € que, superior a la cantidad reclamada, debía determinar la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia, siguiendo el informe del perito judicial que estableció en los 183.157'48 € (IVA incluido) el importe total de la obra y añadiéndole una partida de 7.275 € no reclamada y que se admitió luego que estaba ya pagada, condenó a la parte demandada, promotora o dueña de la obra a abonar a la sociedad actora, la cantidad de 9.892'97 €.

Contra la sentencia de instancia se alza en apelación una y otra parte litigante disconformes con la decisión judicial, con lo que una vez más, se somete a la consideración de los tribunales las desavenencias surgidas en orden al cumplimiento o incumplimiento de las recíprocas obligaciones surgidas durante la ejecución de la obra y por más que trataran de evitarlo con la confección de un presupuesto cerrado.

Esto es, la judicialización de un contrato de obra en el que, pese a la cautela de las partes por cerrar su precio y concretar las partidas y coste de su realización, se discute la cantidad total percibida a cuenta, y la exigibilidad no sólo de la obra que se dice realizada al margen del presupuesto inicial, sino la existencia de partidas cobradas y no realizadas con las calidades superiores previstas en el mismo.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de esta apelación, el recurso de la demandante se limita a reclamar ahora 25.000 € por entender que esa fue la suma aceptada en aquella liquidación documentada en un papel que no tiene más referencia que la fecha y la leyenda: 'Finalización de la obra casa DIRECCION001 ' , precio de terminación 25.000 € y al que, pese a la parquedad del mismo y matizando o centrando ahora en este documento la causa de pedir de su demanda, atribuye el carácter de reconocimiento de deuda, censurando que la sentencia no le haya dado esa naturaleza vinculante y se haya desentendido del documento haciendo primar la prueba del perito judicial que dictaminó, precisamente, a su instancia, lo que constituye un signo más de que su demanda no se basaba únicamente en esa supuesta admisión de deuda, sino en la realidad de que la obra, realmente, había alcanzado, según las condiciones del contrato, ese mayor precio aún impagado y cuyo cumplimiento exigía.

El motivo, y ello resulta decisivo para la suerte del recurso, no ataca la valoración del perito judicial que acoge la sentencia y esa trascendencia en la delimitación del objeto de esta apelación, que queda así poderosamente simplificada, no puede prosperar porque el único motivo condiciona su éxito a que se otorgue por este Tribunal de apelación valor de verdadero reconociendo de deuda al documento aportado que no constituye, propiamente y dada su literalidad, un verdadero y eficaz reconocimiento de deuda.

Hemos dicho muchas veces, con cita, entre otras, en la STS de 6 de marzo de 2009 , que el reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1.988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación de deudor de cumplir lo reconocido, salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que 'el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda e efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente'( sentencias de 17 de noviembre de 2006 y 16 de abril de 2008 , entre otras).

El documento no contiene una obligación expresa de asumir esa cantidad (25.000 €) como debida y que, sin mayor explicación, parece estimativamente expresada. No se hace constar compromiso de pago, ni se señala que esa cantidad ha sido calculada por las partes y los técnicos de una y otra parte contratante, con el rigor y el conocimiento de causa que ha de precisar un documento de esa clase, con entidad, en otro coso, para hacerlo abstracto y sustraído de la relación causal y de las propias vicisitudes del contrato. Al contrario, el dueño de la obra, no aceptó ese pago por más que firmara el documento; así lo hizo saber desde el principio y así lo demostró resistiéndose a atenderlo, hasta provocar la necesidad del pleito donde ha hecho valer su oposición y las justificadas razones por las que no considera debida esa cantidad. Ni el documento menciona el carácter de reconocimiento de deuda, ni la palabra deuda aparece en el mismo y, desde luego, sometido el objeto del pleito a demostrar la realidad de ese débito, su pretensión ha fracasado considerablemente a la vista del dictamen pericial.

Es por ello que la contratista, cambiando ahora su posición y estrategia procesal al no haber visto estimada la totalidad de la pretensión, parte ahora, en expresión de la STS de 8 de julio de 2009 , 'de la ficción de la absoluta separación entre el contrato de obra'y lo que ahora llama, y no lo hizo así ni en la demanda de juicio monitorio ni en la de ordinario, contrato de reconocimiento de deuda, cuando en palabras de esta última sentencia del Alto Tribunal las relaciones obligatorias entre las partes surgen del contrato de obra en cuya virtud el constructor se compromete a realizar la obra y los promotores a pagar lo construido bajo determinados límites y comprobaciones, y lo que pretende el recurrente, en esta apelación, es abstraerse y apartarse de ese compromiso a pretexto de lo que, sin serlo, califica como reconocimiento de deuda, a modo de contrato de fijación, que no fue tal, por más que la contratista pretendiera con ello, sin lograrlo ni expresarlo así, lo que en palabras de la STS citada de 8 de julio de 2009 , debía ser, entonces, 'precisar con toda seguridad la situación jurídica creada por el propio contrato de obra, determinando el contenido de a relación jurídica creada, porque, por una parte, se recepcionó a obra y por otra, se determinaron las cantidades que restaba por pagar al final de la ejecución de dicho contrato así como la forma de su pago. El segundo contrato, pues, contenía un reconocimiento de la deuda final, que no puede calificarse en absoluto de abstracto, porque tiene una causa previa que lo justifica, pero tampoco puede calificarse como novación, porque, en definitiva lo único que se efectuó fue la determinación de la cantidad que restaba por pagar a la finalización del contrato. El segundo contrato, por tanto, depende del primero y no puede pretenderse que se interprete de forma independiente.'.

En definitiva, no se está ante un verdadero reconocimiento de deuda, que obligue sin más al pago de esa cantidad de 25.000 € que ni siquiera la contratista apelante ha respetado, sino que ha maquillado con una factura con determinados conceptos y partidas que no están comprendidos en esa supuesta asunción de deuda e incluso la ha aumentado con los impuestos correspondientes, y por tanto carecen de eficacia obligacional y no deja de tener más alcance que el de constituir un principio de prueba, pero sin inversión de la carga de la prueba contra el dueño de la obra, para atacarla porque la misma en ningún momento la da a entender como existente e inatacable esa situación de débito contra el demandado (a sensu contrario vid STS de 8 de marzo de 2010 o 28 de septiembre de 2001 y todas las que se citan). El recurso en consecuencia se desestima.

TERCERO.-El recurso de los promotores demandados, combate, a su vez, la sentencia, tachándola de incongruente al haber tomado en consideración, en la determinación de la cantidad debida, partidas que no eran objeto de reclamación y por estar ya abonadas y tener en cuenta y computar como debidas otras que también aparecían como pagadas.

Como decíamos al principio de esta fundamentación, se está ante un contrato de obra presupuestada y cerrada a precio alzado, cuyo exceso de obra, que es lo que aquí se reclama, se condiciona en su exigibilidad a determinados requisitos de comprobación.

Esto es, como tantas veces ha señalado también esta Sección (por todas, sentencias de 7 de septiembre y 23 de diciembre de 2010 o 29 de abril de 2011 entre otras muchas), con base en una consolidada doctrina jurisprudencial, el art. 1.593 del C.C . autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( SSTS de 26 de julio de 1998 , 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se pronunciaron las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 o las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y 4 de octubre de 2002 recordando que, cuando hay incremento (o cambio de obra), el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes lo que hemos dicho que no se ha logrado en el caso de autos, por la propia imprecisión y parquedad del documento que se quiera hacer uso (doc. 4 de la demanda) o si no ocurre así, pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STA de 3 de octubre de 1986, 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada'.

Esa prueba pericial y esa diferencia de valor, se ha determinado por el perito, con la rigurosidad que resalta la sentencia, y revela la conformidad que las partes muestran en su valoración y análisis ya que ninguna partida ha sido objeto de impugnación expresa, aunque sin la conclusión e interpretación que de esa prueba extrae la sentencia recurrida a la que, desde vicios de incongruencia, se le reprocha por los demandados, ahora apelantes, el haber tenido por debidas partidas que la propia actora había admitido ya como percibidas y, por tanto, no eran objeto de la controversia.

Esa discrepancia, se limita al cómputo que la sentencia hace respecto a la factura nº 145 (f. 254) que el perito comenta en la pág. 5 de su informe (f. 337 de las actuaciones) y que la sentencia incluye, añadiéndolo al precio final, cuando está reconocido su abono sin ni siquiera combatirlo en la oposición al recurso de estos demandados y sin que el aumento del precio por obra realizada, derribada y rehecha, ya se haga concretando o acreditada en su realización más allá, de la que ya se incluía, también, como exceso de obra respecto a la previamente presupuestada y bajo el concepto de 'demasía en ladrillos y enfoscado de yeso', por el que los demandados ya abonaron 10.660'20 €.

Finalmente, el otro motivo de discrepancia que es objeto del recurso, por no haber sido deducido del precio total fijado por el perito judicial es el relativo a la baranda y a dos puertas por las que deducía 1.875 y 1.300 € respectivamente, pero como en el informe judicial la baranda se valoró en 1.095'19 €, y el total de las puertas si fijó en 7.784'36 €, sin correspondencia con las dos de 650 € deducidos en el documento base de la demanda, la cantidad que procede reducir sobre el presupuesto de referencia es 2.395'19 € en lugar de los 3.175 € que pide la recurrente, lo que con el IVA hacen un total de 2.562'85 €, para un total de 190.941'73 €, IVA incluido, y habiendo pagado antes del proceso este apelante la suma de 187.648'54 €, que supone una diferencia de 3.293'19 €, de los que procede deducir 2.562'85 €, el total debido se reduce, pues, a 730'34 € a favor del contratista y en esos términos procede resolver el recurso.

CUARTO.-Por aplicación del art. 398 procede condenar a la contratista demandante a las costas de su apelación al no haber prosperado la misma y no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada cuyo recurso ha sido estimado parcialmente.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Lorenzo y Dña. Mónica , y desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Construcciones Melitón Carrasco, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgdo de Primera Instancia nº 2 de Baza en Juicio Ordinario nº 329/2010, de fecha 4 de mayo de 2012, y, con revocación de la misma, se condena a la demandados D. Lorenzo y Dña. Mónica a abonar a la sociedad demandante la cantidad de 730'34 € que devengan el interés legal desde la fecha de la demanda, 10 de febrero de 2010, incrementado en 2 puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia ( art. 576 LEC ) y condenando a la actora a las costas de su apelación y pérdida del depósito constituido y sin hacer pronunciamiento de las causadas por el recurso de los demandados a los que se se devolverá el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.