Última revisión
17/06/2013

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Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 289/2012 de 26 de Febrero de 2013

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Febrero de 2013

Tribunal: AP - Navarra

Nº de sentencia: 25/2013

Núm. Cendoj: 31201370022013100095

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000025/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 26 de febrero de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 289/2012, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1377/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Faustino , r epresentado por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistido por la Letrada Dª Mª PILAR MARTÍNEZ GALÁN ; parte apelada, Dª Guillerma , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1377/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en partela demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Dña MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en representación de Dña Guillerma frente a Don Faustino , representado en autos por la procuradora Dña Mª Jesús Arricivita, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por ambos progenitores en Cartagena (Murcia) con fecha 27 de Junio de 1998 con los efectos inherentes a esa declaración y estableciéndose las siguientes medidas:

1.- Se mantiene la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores respecto de sus hijos Adrián y Ricardo.

2.- Se establece un sistema de custodia compartida de ambos menores con el siguiente reparto temporal:

Los lunes y martes de cada semana los niños estarán con el padre y los miércoles y jueves con la madre. Los cambios se realizarán a través del colegio. Los Fines de semana los pasarán los menores alternos con cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes por la mañana en que serán llevados al centro escolar por el progenitor con quien hayan pasado el fin de semana.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa los pasarán por mitad con cada progenitor y el periodo de verano (Julio y Agosto) se decidirá en dos quincenas alternas para cada uno de los progenitores. En caso de discordia elegirá la madre los días pares y el padre los impares.

3.- Se atribuye a Don Faustino el uso y disfrute de la vivienda familiar.

4.- Don Faustino abonará a Dña Guillerma la cantidad de 800 € mensuales como contribución al sostenimiento de los dos menores a los que la madre atenderá los gastos ordinarios de los niños que no dependan de la convivencia los que dependan de dicha convivencia y se producen en los periodos en los que asume su custodia. Dicha cantidad se ingresará en 12 mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya. La cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución.

5.- Don Faustino y Dña Guillerma abonarán al 50% los gastos extraordinarios en relación a su hijo se produzca considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico

6.- Se atribuye a Dña Guillerma la administración del vehículo Daewoo que mantiene en uso en este momento. No podrá realizar actos de disposición sin consentimiento de ambos esposos. Las cantidades obtenidas por la venta del otro vehículo de la sociedad económico matrimonial no podrán ser dispuestas sin consentimiento de ambos esposos.

7.- Don Faustino abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sin perjuicio de su derecho a compensarse con posterioridad en la liquidación.

8.- Si la vivienda de Murcia se alquila los rendimientos o frutos producto del alquiler constituye un bien de conquista que deberá ser repartido entre ambos esposos.

- No ha lugar a reconocer pensión compensatoria a la esposa.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Faustino .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Guillerma , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 289/2012 , habiéndose señalado el día 20 de febrero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de disolución matrimonial por divorcio, formulada por la representación procesal de Dª Guillerma , frente a D. Faustino , siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL, y por la que, con base en los hechos y fundamentos que estimó procedentes, solicitaba se dicte sentencia por la que se decrete:

'1. El divorcio de los cónyuges.

2. Se otorgue la guarda y custodia de los dos hijos a la madre.

3. Se atribuya el ejercicio de la patria potestad conjunto.

4. Se establezca una pensión de alimentos a cardo del padre de 600€ mensuales, es decir 300€/mes por cada hijo, con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda.

5. Se establezca una pensión compensatoria cargo del esposo y a favor de la esposa de 500€ mensuales por un periodo de cinco años.

6. Un régimen de visitas a favor del padre consistente en dos tardes entre semana desde la salida del centro escolar hasta las 20:30. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

7. Se abone al 50% los gastos extraordinarios de los dos hijos.

8. Se abone íntegramente por el esposo el préstamo hipotecario, sin derecho de reembolso.

9. Se reparta al 50% los ingresos del alquiler de la vivienda de Murcia.

10. Se atribuya el uso del vehiculo Daewoo a la esposa.

11. Se atribuya el uso del domicilio familiar al esposo hasta la liquidación.'

Personado en autos el demandado, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, con base en los hechos y fundamentos que consideró pertinentes y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, acordando las siguientes medidas:

- La atribución del ejercicio de la patria potestad de los menores conjunta.

- En cuanto a la guarda y custodia de los dos menores será compartida, tal y como lo vienen haciendo desde el mismo momento de la separación de hecho, es decir, un día con cada uno de los premonitores, y subsidiariamente, para el caso de no reconocerse la custodia compartida, la guarda y custodia será atribuida al padre.

- En cuanto a la pensión de alimentos, al establecerse una custodia compartida, permaneciendo los menores el mismo tiempo con cada progenitor, no procede el establecimiento de pensión de alimentos, debiendo soportar cada progenitor los gastos que generen cuando los tengan, y debiendo abonar al cincuenta por ciento todos los demás gastos incluidos los extraordinarios.

Para el caso de no admitirse ninguno de los supuestos planteados, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre, la pensión de alimentos con cargo al padre sería 300 € mensuales, es decir, 150 € por cada hijo, dada la situación económica del padre.

- En cuanto al régimen de visitas, estableciéndose una custodia compartida, no procede régimen de visitas si no únicamente en cuanto a los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano con cada progenitor.

- El uso de domicilio familiar será atribuido a Don Faustino .

- En cuanto a los coches se atribuya el uso del Daewoo Matiz, matrícula .... LKR a Doña Guillerma , y el uso del otro Daewoo Matiz a Don Faustino .

- No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Guillerma y con cargo al esposo, dado que el divorcio no produce desequilibrio alguno.

- No existe ingreso alguno correspondiente al alquiler de la vivienda de Cartagena, ya que la misma desde el mes de noviembre de 2011 no se encuentra alquilada.

- En cuanto al préstamo hipotecario será abonado por ambos cónyuges por mitades e iguales partes.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora si se considera temeraria su pretensión.'

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña se dictó sentencia, con el siguiente fallo:

1.- Se mantiene la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores respecto de sus hijos Adrián y Ricardo.

2.- Se establece un sistema de custodia compartida de ambos menores con el siguiente reparto temporal:

3.- Se atribuye a Don Faustino el uso y disfrute de la vivienda familiar.

7.- Don Faustino abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sin perjuicio de su derecho a compensarse con posterioridad en la liquidación.

8.- Si la vivienda de Murcia se alquila los rendimientos o frutos producto del alquiler constituye un bien de conquista que deberá ser repartido entre ambos esposos.

- No ha lugar a reconocer pensión compensatoria a la esposa.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª MARÍA JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de D. Faustino , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con estimación del recurso, se acuerde que no procede establecer pensión de alimentos a favor de los hijos de esta parte, así como que el pago del préstamo de la vivienda sea abonado al 50 % por la actora y el demandado, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de la compensación de las cuotas hasta el momento satisfechas por esta parte.

Dado traslado del recurso a las demás partes, por el Ministerio Fiscal, se interesó se establezca a favor de los hijos, la pensión de alimentos en la cuantía de 350 € por cada hijo, o en su caso la fijada en sentencia.

Por la procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de Dª Guillerma , se formuló escrito de oposición al recurso, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte adversa.

TERCERO.-El recurso de apelación que examinamos, impugna la sentencia de instancia en dos extremos: a) Pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio; y b) pago del préstamo que grava la vivienda.

Examinada la prueba practicada y vistas las alegaciones de las partes, cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- Pensión de alimentos para los hijos.

La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos para los hijos menores de 800 € mensuales, actualizables, a cargo de D. Faustino .

El recurso interpuesto impugna dicho pronunciamiento, solicitando que no se fije pensión para los hijos a cargo del apelante, o en su caso que se fije con carácter temporal y por un importe de 200 € mensuales (100 € por cada hijo).

a) Ya de principio cabe señalar que no resulta procedente no fijar pensión de alimentos para los hijos y a su cargo, de acuerdo con lo que disponen los arts. 92 y 93 del Código Civil . Teniendo capacidad económica los progenitores deben contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos dependientes, con arreglo a dicha capacidad y las necesidades de éstos en cada momento.

b) Cabe también señalar, que no es admisible la petición subsidiaria de establecer, en caso de fijar una pensión de alimentos para los hijos, con carácter temporal de un año, tal como solicita la parte, ya que dicha obligación de pago de alimentos se prolongará el tiempo que sea, en tanto exista dicha capacidad económica y persista la dependencia de los hijos de dichos alimentos, esto es, en tanto no sean capaces de subvenir por sí a dicha necesidad por falta de recursos económicos.

c) Otra cuestión será la cuantificación de la pensión.

La sentencia, como apuntábamos, establece dicha pensión de alimentos en 800 € mensuales (400 € para cada hijo).

La parte recurrente tacha dicho pronunciamiento de incongruente, dado que la parte actora solicitaba una pensión de alimentos con cargo al padre de 600 € mensuales, siendo que además pedía la atribución de la guarda y custodia para ella en exclusiva.

Ciertamente la sentencia de instancia establece una guarda y custodia compartida, estimando en este extremo lo solicitado por la parte ahora apelante en su escrito de contestación a la demandada. Ahora bien, no por ello, al fijar la concreta cuantía en 800 €, respecto de la pensión de alimentos de los hijos, incurre en incongruencia, sin perjuicio de que pueda examinarse si la cuantía es ajustada o no a las circunstancias que previene los arts 92 y 93 C. civil , y ello porque, en el derecho de Familia, rige, como principio de orden público, la necesidad de proteger y primar el interés superior de los hijos, no estando sujeto el Juez o Tribunal al principio de rogación de parte, sino a los citados de examinar la capacidad económica, de quien tiene la obligación de satisfacer los alimentos, y las necesidades de los hijos.

En este punto el tratamiento normativo -y procesal- es diferente entre el capítulo de la pensión de alimentos para los hijos y el de la pensión por desequilibrio, en que sí rige el principio de rogación de parte.

d) En orden a examinar la cuantía de la pensión, hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1º.- Se trata de dos hijos, Adrián nacido el NUM000 -2004 y Ricardo nacido el NUM001 -2007.

2º.- El apelante trabaja como miembro de la Guardia Civil, percibiendo en 2012 una nómina mensual de 2.18933 € netos -algo más en enero (2.220Â55 €)-, que prorrateando las pagas extraordinarias supone: 2.554Â22 euros mensuales netos.

3º.- Pese a las alegaciones que la parte apelante, no se acredita que Dª Guillerma tenga ingresos, derivados del desempeño de un trabajo remunerado, más allá de trabajos puntuales y esporádicos, al menos hoy por hoy.

4º.- El pago de una pensión de alimentos para los hijos es preferente sobre otros gastos que pueda tener el obligado, sin perjuicio de que deba subvenir a sus propias necesidades vitales.

5º.- Se atribuye al apelante el uso de la vivienda familiar.

6º.- Que se establece una guarda y custodia compartida.

Atendidas las anteriores circunstancias, considera la Sala, que la pensión de alimentos a abonar por el recurrente debe disminuirse respecto de la fijada en la sentencia de instancia, resultando prudente establecerla en la cuantía de 600 € mensuales, que ciertamente era la que había propuesto la parte contraria. Cantidad que, teniendo en cuenta la guarda y custodia compartida, se considera ajustada a los gastos normales de los dos hijos.

B.- Préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La sentencia de instancia establece su pago (cuotas) a cargo exclusivamente, al 100 %, al apelante Sr. Faustino , sin perjuicio de su derecho a compensarse con posterioridad en la liquidación.

La parte apelante solicita que sea abonado al 50 % por ambos litigantes, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de la compensación de las cuotas hasta el momento satisfechos.

La cuestión ha sido abordada recientemente por el T. Supremo, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 , estableciendo al respecto que: 'Aun sin decirlo expresamente, la sentencia -se refiere a la examinada por el T. Supremo- considera el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dos viviendas, incluida la vivienda conyugal, como una carga propia del matrimonio, y obliga a uno de los cónyuges a hacer frente al pago a una y a otra sin más motivación que la expresada anteriormente. Con tal pronunciamiento la sentencia desconoce las sentencias que se citan en el motivo, además de la de 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como una carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan títulos de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso lo es de separación de bienes.

'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y las contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( art. 103.3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente 'durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el art 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presuman iguales...''

Aplicando la citada doctrina, si bien teniendo en cuenta que el régimen económico de los litigantes es el de gananciales, y lo dispuesto en los arts 1362.2 ª, 1386 , 1394, en relación con el art 91, todos del Código Civil , es ajustado a derecho lo resuelto por la Juzgadora 'a quo', a fin de proteger el patrimonio familiar, en cuanto ganancial, habida cuenta la falta de ingresos de uno de los cónyuges y sin perjuicio de que, procediendo a la liquidación de la sociedad económico - matrimonial, el apelante se compense de las cuotas abonadas por él en exclusiva.

Procede en este extremo desestimar el recurso examinado.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de D. Faustino , frente a la sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ), de Pamplona/Iruña, en autos de divorcio contencioso Nº 1377/2011, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada resolución, en el único extremo de fijar como pensión de alimentos para los hijos, a cargo de D. Faustino , la cantidad de 600 euros mensuales(300 por cada hijo). Dicha cantidad se abonará y actualizará en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.