Sentencia Civil Nº 25/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00025/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Recurso de Casación e Infracción Procesal núm. 1 de 2013

S E N T E N C I A NUM. VEINTICINCO

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a veinticuatro de junio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y extraordinario de infracción procesal número 1/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 12 de noviembre de 2012, recaída en el rollo de apelación número 523/2012 , dimanante de autos de Procedimiento Ordinario 361/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Uno de Tarazona, en el que son partes, como recurrente, D. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu y dirigido por el Letrado D. Julián Andrés Jiménez Lenguas, y como parte recurrida Dª. Palmira , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía del Río Artal y dirigida por la letrada Dª. Mª Jesús Monreal Saldaña.

Es Ponente el Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. Francisco-Javier Baños Albericio, actuando en nombre y representación de D. Arsenio , presentó demanda de procedimiento ordinario contra Dª. Palmira en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que 'estimando la presente demanda: 1º.- Declare el dominio de mi mandante, en su propio nombre y en tanto integrante de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 NUM000 , con una participación en la misma de ochenta y tres enteros por ciento, sobre la porción de terreno y vuelo situada debajo del tejado de la casa o inmueble de c/ DIRECCION000 NUM000 , en línea recta y a plomo desde el límite de dicho tejado hasta el suelo, tal y como aparece detallado en rojo (x) en el plano acompañado como documento número Nueve.- 2º.- Se declare asimismo que en la planta baja o planta calle, y dentro del terreno comprendido en el apartado anterior, la demandada Doña Palmira ha construido unos cobertizos; y además está ocupando dicho terreno con colocación de leñas y otros objetos.- 3º. Condene a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones; y a que con carácter inmediato retire los cobertizos y toda clase de obras realizadas en tanto se encuentren dentro del espacio que se sitúa entre la línea imaginaria existente entre el extremo del tejado de la casa y el suelo, a peso; y la pared de la casa de C/ DIRECCION000 NUM000 (espacio coloreado en rojo (x) en el plano acompañado como documento número Nueve), así como todos los objetos colocado en dicho espacio.- 4º.- Se declare la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble del demandante descrito en el hecho segundo, a lo largo del balcón corrido existente en la NUM001 planta alzada de la vivienda del demandante; condenando a la demandada a demoler y retirar todas las construcciones realizadas en una distancia de tres metros computados desde el saliente del balcón, dejando dicho terreno libre de edificación; y condenando asimismo a la demandada a que en lo sucesivo se abstenga de realizar construcción alguna en la distancia referida de tres metros, respetando el derecho de luces y vistas cuya servidumbre ha sido declarada a favor de la finca del actor.- 5º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo y contestando y oponiéndose a la misma, solicitando la demandada se dictase sentencia acordando: 'a) se desestime la demanda, b) se imponga a la parte actora el pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento.'

TERCERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Tarazona, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Baños, en representación de D. Arsenio contra Doña Palmira , representada por la Procuradora Sra. Arnedo, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas.'

CUARTO.-Interpuesto por el Procurador Sr. Baños Albericio en nombre y representación de D. Arsenio recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Tarazona, se dio traslado del mismo a la contraparte, presentando escrito oponiéndose al mismo.

Elevadas las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecieron por D. Arsenio el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu, como parte apelante y por la parte apelada la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Arnedo Moncayo. Se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Fallo: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Arsenio , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.'

QUINTO.-La representación legal de D. Arsenio interpuso ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación e infracción procesal, basándolos en: El recurso de casación al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción legal: 'Primero.- Se reputa infringido el artículo 348 del Código Civil .- Segundo: Se reputa infringido el artículo 566 del Código de Derecho Foral de Aragón (antiguo 145 de la Compilación aragonesa), cuanto a la Acción Confesoria de Luces y Vistas.- Tercero.- Se considera infringido los artículos 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuya alegación ya consta efectuada por esta parte en el acto de la Audiencia Previa.' Y del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1 2 º y 3º de la LEC : 'Primero.- Se reputa infringido el artículo 218.2 de la LEC , en cuanto a la desestimación de la acción reivindicatoria. Asimismo se reputan también infringidos en cuanto a la desestimación de dicha acción los artículos 217 y 348 de la LEC .- Segundo.- Se reputa infringido el artículo 218.1 , 2 , 3 de la LEC , en cuanto a la desestimación de la acción confesoria de luces y vistas.'

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, haciéndolo por la parte recurrida la Procuradora Sra. Del Río Artal, en fecha 31 de enero de 2013 la Sala acordó conceder a las partes el plazo de diez días para alegaciones por la siguiente posible causa de inadmisión:

'Examinadas las actuaciones y vistos los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, la Sala antes de resolver sobre su admisión, pone de manifiesto a las partes lo siguiente:

Respecto al primer motivo en el que manifiesta la falta de fundamento, el razonamiento no es ilógico ni absurdo, y no hay reglas sobre la valoración de la prueba pericial; Y respecto al segundo, la sentencia de la Audiencia Provincial resuelve sobre el ejercicio de las dos acciones, desestimándolas, y motiva suficientemente sobre la no concurrencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas.'

Las partes presentaron los correspondientes escritos de alegaciones, en apoyo de sus pretensiones.

En fecha 6 de marzo de 2013 se dictó Auto por el que, declarada la competencia de la Sala, no se admitía el recurso extraordinario por infracción procesal, admitiéndose el de casación, y se acordó conferir traslado a la parte demandada, que presentó escrito de alegaciones.

En fecha 17 de abril de 2013 la Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El itinerario procesal

La representación procesal de D. Arsenio interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Dª. Palmira , su hermana, ejerciendo dos acciones. En primer lugar, acción reivindicatoria fundada en el art. 348 del Código Civil , relativa a la propiedad de un espacio o porción de finca situada en la parte trasera de la finca que perteneció a D. Pedro Miguel , padre del actor y de la demandada, espacio situado debajo del tejado del inmueble sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Tarazona, desde el límite del tejado hasta el suelo, en el que la demandada ha construido unos cobertizos, y que ocupa mediante colocación de leñas y otros objetos. En segundo lugar, acción confesoria de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble del actor, que se describe en la demanda, a lo largo del balcón corrido existente en la planta NUM001 alzada de su vivienda, solicitando se condenase a la demandada a la demolición de las construcciones realizadas a una distancia de tres metros computados desde el saliente del balcón, dejando dicho terreno libre de edificación. Esta acción se funda, en primer lugar, en haber sido adquirida conforme a lo establecido en el art. 145 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y su remisión al art. 541 del Código Civil , derecho actualmente recogido en el art. 566 del Código del Derecho Foral de Aragón (en lo sucesivo, CDFA). Subsidiariamente, en la adquisición del derecho de servidumbre por usucapión al existir signo aparente, por aplicación de los arts. 145, 147 y concordantes de la Compilación, y los actuales 561 apartado d), 568, 574 y concordantes del CDFA.

Comparecida la demandada y opuesta a la demanda, tras el trámite del proceso ordinario recayó sentencia de primera instancia que desestimó ambas pretensiones. Apelada la sentencia por la representación del actor, la Audiencia Provincial desestima el recurso y confirma la recurrida.

SEGUNDO.- Interposición del recurso

Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial, la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que resultó inadmitido, y recurso de casación. Este último se funda en la infracción del art. 348 del Código Civil , respecto a la concurrencia de los elementos requeridos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, y en la infracción del art. 566 del CDFA (antiguo 145 de la Compilación aragonesa) en cuanto a la acción confesoria de luces y vistas. Por último, invoca la infracción de los arts. 7 y 17 de la Ley de propiedad horizontal .

TERCERO.- Resumen de los hechos acreditados en las instancias

D. Pedro Miguel , padre del actor y de la demandada en este proceso, era dueño de la finca situada en Tarazona, partida La Losa, situada en C/ DIRECCION000 , NUM000 , cuya extensión superficial era de 715 metros cuadrados según el título de adquisición.

En fecha 6 de junio de 2003 D. Pedro Miguel segregó una parte de dicha finca, creando la siguiente finca segregada: Corral con cubierto en término de Tarazona, partida La Losa, Carretera de Cintruénigo o DIRECCION000 , señalado con el número NUM000 NUM002 . Tiene 494 metros cuadrados de los que 61 metros corresponden a un cubierto de una sola planta. Confronta por la derecha con resto de finca matriz y finca de Jacinto ; por la izquierda, con camino o senda que la separa de otra de Arsenio ; espalda, finca de herederos de Francisca ; y frente, calle de la situación. Quedando la siguiente finca matriz: Casa y corral en término de Tarazona, partida La Losa, CARRETERA000 o DIRECCION000 , señalado con el número NUM000 . Tiene 149 metros cuadrados de los que 33 corresponden a corral y 116 a la vivienda, que consta de dos plantas, por lo que tiene una superficie total construida de 232 metros cuadrados. Confronta por la derecha, casa número NUM003 de la misma calle; izquierda y fondo con finca segregada; frente, calle de la situación.

Fallecido D. Pedro Miguel , el día 30 de abril de 2004, D. Arsenio y Dª. Palmira otorgaron escritura de aceptación de herencia el día 16 de julio de 2004, siendo uno de los bienes heredados la casa y corral descrita anteriormente como finca matriz, y procedieron a realizar la división de propiedad horizontal de la misma, en la siguiente forma: Numero Uno. Piso NUM004 en planta que forma parte de una casa y corral sita en término de Tarazona, partida La Losa, CARRETERA000 o DIRECCION000 , señalado con el número NUM000 . Tiene una superficie de 45 metros cuadrados. Linda: derecha entrando con piso NUM005 ; NUM004 y fondo con finca que se segregó de Dª. Palmira ; y frente, calle de la situación. Le corresponde una participación en el valor total del inmueble de 17%. Finca que se adjudica Dª. Palmira . Número Dos. Piso NUM005 en planta NUM006 y NUM001 , con patio y corral, que forma parte de casa y corral sita en término de Tarazona, partida La Losa, CARRETERA000 o DIRECCION000 , señalado con el número NUM000 . Tiene una superficie de 253 metros cuadrados de los que 220 pertenecen a la vivienda y 33 al patio o corral. Linda: derecha entrando, corral o patio del que tiene el uso y disfrute exclusivos y a través del mismo con la casa número NUM003 de la misma calle; NUM004 , con piso NUM004 ; fondo, con la finca que se segregó de Dª. Palmira ; frente, calle de su situación. Le corresponde una participación en el valor total del inmueble de 83%. Esta finca se adjudicó a D. Arsenio . Así Dª. Palmira pasó a ser propietaria del piso NUM004 en planta NUM006 (45 metros cuadrados), y D. Arsenio del piso NUM005 en planta NUM006 y NUM001 (253 metros cuadrados).

La casa familiar, con anterioridad a la segregación y a la división de propiedad horizontal, tenía unas fachadas o paños laterales, que recogían una zona de porche. En la fachada posterior del edificio, lindante con la finca segregada, existía un balcón corrido en la planta superior, que posteriormente ha sido modificado por el actor, construyendo dos balcones con barandilla.

El padre de los litigantes tenía antiguamente construidos unos elementos en planta baja, destinados a conejera y a otros animales, que posteriormente derribó.

En la zona donde se ubicaban estos elementos constructivos, sitos en planta baja y pegados a la pared trasera de la edificación, la demandada ha construido unas habitaciones, con tejado, bajo los balcones anteriormente descritos.

CUARTO.- Planteamiento de inadmisibilidad

Respecto del recurso de casación, la representación de la recurrida formula oposición, y con carácter previo expresa su oposición a la admisión del recurso, por entender que en el presente supuesto no se alcanza la cuantía exigida en el art. 2.1 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, de las Cortes de Aragón , sobre la casación foral aragonesa. Estima que el interés económico de la demanda no sería superior a 3.000 euros, cuantía fijada por dicha parte en la contestación, por lo que la sentencia de la Audiencia Provincial no sería recurrible en casación.

Este motivo de oposición a la admisión no puede ser acogido. En la demanda la parte actora fijó la cuantía del proceso en la suma de 6.150 euros, de conformidad con lo establecido en el art. 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC), por lo que el proceso debería ajustarse a los trámites del juicio ordinario. La demandada, al contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones deducidas de contrario, mostró su disconformidad con la cuantía, expresando que ésta debería ser de 3.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el art. 250, 5ª de la LEC . Dicha cuestión debió ser resuelta en la audiencia previa, conforme a lo establecido en el art. 255. 2 de la citada ley procesal , pero no consta que se hiciera así, a la vista del acta de su celebración, en la que se manifiesta que no se suscitan cuestiones procesales. Ante ello, la parte que había suscitado la cuestión debió interesar su expresa resolución, y no lo hizo, esperando a plantearla en el trámite de oposición al presente recurso.

En consecuencia, el motivo de oposición se desestima, procediendo a resolver sobre los motivos de recurso de casación admitidos.

QUINTO.- Primer motivo de recurso:ejercicio de la acción reivindicatoria

La sentencia del juzgado rechaza la acción reivindicatoria, porque valorando la prueba practicada la juez de primera instancia entendió que no está acreditada la concurrencia de los elementos configuradores de la acción, respecto del justo título que acredita la propiedad del actor sobre la porción de finca cuya titularidad reclama.

La Audiencia Provincial, al desestimar el recurso de apelación deducido sobre este particular, expone que la porción reclamada está claramente determinada, así como la posesión por parte de la demandada, pero el elemento litigioso es el del título. Analizando la prueba, estima que de la lectura de las escrituras de aceptación de herencia no se deduce dónde está el límite de la propiedad discutida, realizando consideraciones relativas a la prueba documental y testifical, para concluir que dicho elemento configurador de la acción ejercitada no resulta acreditado, por lo que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-La acción reivindicatoria es aquella que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario; es decir, quien mantiene ser titular del dominio de un bien, desposeído del mismo, frente a quien es actualmente poseedor sin título que legitime esta ocupación. Como afirma la STS 734/2012, de 23 de noviembre , es la acción que ejerce el que se presenta como propietario, para que les sea restituida la cosa por quien no tiene derecho a poseerla.Para que la acción pueda prosperar, la jurisprudencia exige c omo primer presupuesto, la posición del demandante, que debe probar su derecho de propiedad-STS antes citada, y las que en ella se recogen-.

En el caso de autos, la Audiencia Provincial mantiene el fallo desestimatorio de esta pretensión, al entender que de la prueba practicada en autos no resulta que el documento que sirve de título de propiedad del actor acredite que la finca de su pertenencia comprende la franja de terreno objeto de la acción reivindicatoria; y tampoco de la prueba testifical y pericial que se ha practicado se llega a la conclusión de dicha titularidad. Continúa expresando que de la lectura de las escrituras públicas - de segregación y de aceptación y partición de herencia- no se deduce donde está el limite de la propiedad discutida. Examina seguidamente la restante prueba documental y, respecto del croquis o plano catastral, no considera que pueda deducirse de su contenido la voluntad del fallecido respecto a los límites de la finca. Tampoco de las fotos antiguas aportadas llega a concluir en la determinación de la voluntad del propietario inicial de la finca matriz.

De esta forma, corrobora el criterio valorativo de la juez de primera instancia. En cuanto a la prueba pericial, a la que expresamente se refiere la sentencia de ésta, se comparan los informes periciales aportados por ambas partes y, tras entender que el informe elaborado por la Sra. Emma contiene una argumentación mucho más sólida, concluye entendiendo no acreditado que la porción de terreno reivindicada pertenezca al actor.

Estamos, por tanto, en una cuestión probatoria, respecto de las cuales el tribunal de casación no puede entrar, al estar vedado el acceso por la naturaleza del recurso de casación, que no constituye una tercera instancia, sino un grado de jurisdicción, y cuya resolución ha de partir, necesariamente, de los hechos tal como quedan probados en las instancias procesales, en las que se practica la prueba y se procede a su valoración.

Tales valoraciones corresponden a los tribunales de instancia, y no pueden ser modificadas en sede casacional. Por ello el primer motivo del recurso, fundado en la infracción del art. 348 del Código civil , no puede ser acogido. La sentencia recurrida no infringe el precepto denunciado; antes bien, teniendo presente su contenido, y los requisitos que consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para su prosperabilidad, entiende no comprobado uno de ellos -no consta que la franja de terreno debatida pertenezca en propiedad al demandante- y por ello desestima la petición formulada al efecto.

SÉPTIMO.- Segundo motivo de recurso: ejercicio de la acción confesoria

Respecto de la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, el Juzgado de Primera Instancia razona que no se ha cumplido el plazo de 10 años que 'para la usucapión establece el art. 568 de la Compilación aragonesa actual' (sic), al ser el actor titular de la finca que pretende que sea finca dominante desde el 16 de julio de 2004, en que se produjo la aceptación de la herencia de su padre. Desestima, por tanto, esta pretensión.

Respecto a la posible adquisición por signo aparente, la acción es igualmente desestimada, con base en el siguiente razonamiento: ' la situación en que nos encontramos en el presente caso, es que el actor adquirió la propiedad que dice que es finca dominante en 2004; anteriormente pertenecía a su padre, junto con la que pretende sea declarada finca sirviente de dicha servidumbre. El padre de los litigantes, antiguamente tenía construidos unos elementos donde ahora se encuentra los que dice el actor que deberían derribarse. Según coinciden en señalar todos los testigos, vivo el padre, éste decidió derribar dichos elementos, sin que se sepa la intención... la demandada ha procedido a construir en el sitio donde antiguamente existían aquellas dependencias por lo que no existía signo alguno de servidumbre, pese a la existencia del balcón corrido de la planta superior. Igualmente el actor ha modificado el balcón que antes era corrido, y ha confeccionado dos balcones, todo ello sin que podamos decir que el antiguo propietario o padre de los aquí demandante y demandada, hubiera dado continuidad a signo de servidumbre.'

La Audiencia Provincial, respecto de esta acción, y aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, desestima igualmente el recurso interpuesto, al no existir título escrito ni usucapión.

OCTAVO.-El segundo motivo del recurso de casación reputa infringido el art. 566 del CDFA (antiguo art. 145 de la Compilación) en cuanto a la acción confesoria de luces y vistas. La parte actora, en el ejercicio de esta acción, planteó en primer lugar la adquisición de dicha servidumbre conforme a lo establecido en el art. 145 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, que se remite al art. 541 del Código civil , norma hoy recogida en el art. 566 del CDFA, al existir un 'claro signo de servidumbre de luces y vistas (balcón corrido) sobre la finca segregada, y no diciéndose nada en contra en dicho título, es evidente que por disposición legal queda establecida dicha servidumbre' (fundamento de derecho quinto, apartado 2º, de la demanda). Con carácter subsidiario, y dada la existencia de signo aparente, invocó la adquisición de la servidumbre por usucapión.

La sentencia de la Audiencia Provincial, ahora recurrida, confirma la anterior, argumentando respecto de esta acción la no existencia de título escrito de creación y no haber sido adquirida por usucapión por el transcurso de 10 años. Acepta la fundamentación de la sentencia recurrida y añade, como corolario de la argumentación: 'A mayor abundamiento el padre tenía hasta 2003 cobertizos en situación similar a los que ahora tiene la demandada'.

El motivo de recurso debe ser estimado, porque concurren los presupuestos fácticos para llevar a efecto la consecuencia jurídica prevista en el art. 145 de la Compilación de Derecho civil de Aragón, vigente en el momento en que se produjo la segregación de la finca, regulación que en este punto es similar a la hoy recogida en el art. 566 del CDFA. Se trata de la constitución de la servidumbre por el titular del predio, que posteriormente es dividido, habitualmente denominada constitución por el padre de familia.

El padre de actor y demandada había configurado la pared trasera de la edificación dotándola de un balcón corrido existente en planta NUM001 , apto para el paso de personas que desde él accedían a unas dependencias situadas en los dos extremos del edificio, balcón que continuó existiendo después de la segregación de parte de la finca, transmitida a la demandada, y también tras la adquisición de herencia por parte de ambos litigantes, una vez fallecido su progenitor. Dicho balcón tiene consideración legal de voladizo, a los efectos prevenidos en los preceptos citados, sin que el hecho de que posteriormente se haya modificado la forma, dejando de ser un balcón corrido para construir dos balcones con barandilla, separados entre sí pero con el mismo vuelo que tenía el anterior, afecte a la existencia del voladizo como signo aparente de constitución de la servidumbre.

Tampoco el hecho de que, bajo dicho balcón, existieran unas dependencias para albergar animales y otros usos, que fueron derribados por el padre, y que no ocupaban la totalidad del espacio situado bajo el voladizo, impide la función constitutiva de dicho signo. Conforme al art. 566, la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas se considerará suficiente, cuando se enajenare una, para que se entienda constituida la servidumbre, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación.

Por lo expuesto, la estimación del motivo de recurso determina la casación de la sentencia recurrida, y la estimación de la acción confesoria ejercitada, con los efectos prevenidos en el art. 576 del CDFA respecto a las construcciones ejercitadas por la demandada.

Sin que sea necesario hacer consideraciones respecto al tercer motivo de recurso, que invoca la vulneración de los arts. 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , preceptos que fueron introducidos por la actora en la audiencia previa como ampliación de la fundamentación jurídica en que basa sus pretensiones, pero sin modificar éstas.

Así, la Sala asume la instancia y resuelve en los términos en que se ha planteado el debate, procediendo la estimación de la demanda, en cuanto a la segunda pretensión ejercitada y sostenida.

NOVENO.- Costas

Todo ello, sin imposición de las costas en primera instancia, al ser solo estimada parcialmente la demanda, y sin condena en las de la apelación, ni en las de este recurso, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Habiendo constituido la parte recurrente dos depósitos para la interposición de los recursos por infracción procesal y de casación, procede su devolución, a la vista del criterio sustentado por esta Sala en autos de fecha 25 de febrero y 5 de abril de 2013 ( casación 5 y 3 de 2013 respectivamente), conforme al cual cabe introducir en el recurso de casación motivos de infracción procesal, constituyendo por tanto un único recurso extraordinario.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Andreu, actuando en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 12 de noviembre de 2012 que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo.- En su lugar, estimando en parte la demanda formulada en su día por la representación del actor, declaramos la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble del que el demandante es cotitular, descrito en el hecho segundo de la demanda, a lo largo del balcón corrido existente en la NUM001 planta alzada de la vivienda del demandante; condenamos a la demandada a demoler y retirar todas las construcciones realizadas en una distancia de tres metros computados desde el saliente del balcón, dejando dicho terreno libre de edificación; y condenando asimismo a la demandada a que en lo sucesivo se abstenga de realizar construcción alguna en la distancia referida de tres metros, respetando el derecho de luces y vistas cuya servidumbre ha sido declarada a favor de la finca del actor. Desestimamos el resto de pretensiones ejercitadas.

Tercero.- No hacemos condena en costas de primera instancia, de la segunda ni en las de este recurso.

Cuarto.- Devuélvanse los depósitos constituidos por la parte recurrente. Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.