Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 400/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 400/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002321

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000400/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001258/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Elias

Procurador/es: ELENA GUARDIOLA DEVESA

Letrado/s: BERNABE GARCIA GOMIS

Apelado/s: Eloisa

Procurador/es : FERNANDO VIDAL BALLENILLA

Letrado/s: CARLOS PASCUAL RUIZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiocho de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000025/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Elias , representada por la Procuradora Sra. GUARDIOLA DEVESA, ELENA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA GOMIS, BERNABE, frente a la parte apelada Dª. Eloisa , representada por el Procurador Sr. VIDAL BALLENILLA, FERNANDO y asistida por el Ldo. Sr. PASCUAL RUIZ, CARLOS, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001258/2011 se dictó en fecha 22-11-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 26 de abril de 2008, entre las partes, DÑA. Eloisa y D. Elias , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Maximo , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará en régimen de convivencia individual con la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

3º.- Se establece como régimen de relación y comunicación con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas, así como dos tardes intersemanales las semanas en las que el padre le corresponda fin de semana, que en defecto de acuerdo serán martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas y tres tardes aquellas semanas que al padre no le corresponda fin de semana, que en defecto de acuerdo serán lunes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, así como los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior al comienzo de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán igualmente por mitad entre ambos progenitores en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores, comenzado por el padre. En ambos casos el menor será recogido a las 10:00 horas del primer día no lectivo y será devuelto a las 20:00 horas del último día festivo.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares ralizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que la menor efectúe la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas de las menores se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la hija a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso de dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

4º.- Se señala la cantidad de DOSCIENTOS (200) EUROS mensuales como contribución del padre a los gastos de atención del hijo, cantidad que deberá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios, entre los que se entenderán incluidos los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudiera estar afiliados el hijo menor. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorizaciójn judicial.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

Con fecha 3-01-13 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DISPONGO.- Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 en el sentido de que el padre recogerá al menor en el colegio cuando la visita sea desde la salida del colegio, en los demás casos, tanto la recogida como la entrega deberá de realizarse en el domicilio materno, permaneciendo invariable el resto de lo acordado en la mencionada sentencia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Elias , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000400/2013 señalándose para votación y fallo el día 27-01-14.

Fundamentos

PRIMERO..- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio Maximo , con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 200 € mensuales; y por último determinó la obligación de ambos progenitores de asumir por mitad el pago de los gastos extraordinarios del menor.

Apela el demandado el fallo de instancia denunciando vulneración del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que al haber impedido la actora que el padre pudiera relacionarse con su hijo durante un periodo de 3 meses, obstaculizando ejercer los derechos que le correspondían en orden a comunicarse y tenerlo en su compañía, tal conducta debe sancionarse con el cambio de custodia a favor del progenitor que ha sido privado de aquellos; sin olvidar que la decisión judicial ha venido a premiar a la madre incumplidora del acuerdo al que habían llegado los interesados de compartir la convivencia del menor desde que se produjo la separación de hecho en 2011.

SEGUNDO.- La Sentencia del TSJCV de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

TERCERO.- A tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar por ahora un régimen de convivencia compartida del hijo menor del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para eludir el régimen reclamado por el apelante con carácter subsidiario, que por otro lado había sido acordado por los propios interesados tras la separación de hecho en Agosto de 2011 por razón de los turnos de trabajo de la madre, conviviendo cada uno con el menor en periodos semanales alternos, y que había funcionado correctamente durante un año hasta que en el mes de Septiembre de 2012 la madre decidió romper el citado pacto de manera unilateral, impidiendo a partir de ese momento la normal comunicación del padre con su hijo. Por tanto, resulta procedente acoger la petición del demandado, que en este caso resulta plenamente acorde con la normativa específica arriba mencionada, cuyo artículo 5.2 establece como regla general la atribución a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijos menores de edad, sin que se obstáculo para ello la oposición de uno de ellos o las malas relaciones entre ambos. No constituye impedimento legal a lo razonado el dictamen psicológico aportado por la demandante, que además de no haber sido ratificado ante la presencia judicial, se ha limitado a evaluar las características de personalidad y capacidad de la madre para ejercer la guarda del hijo, pero sin valorar las condiciones del padre, ni justificar su incapacidad para compartir la custodia. Por consiguiente, debe prosperar en este sentido el recurso del apelante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con Maximo , distribuyendo por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas, y asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes del menor mientras permanezca en su compañía. En cuanto a los demás gastos ordinarios y desembolsos extraordinarios que genere el hijo, deberán ser sufragados por mitad entre aquellos.

CUARTO.- En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso del demandado y revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guardiola Devesa, en nombre y representación de D. Elias , contra la Sentencia de fecha 22-11-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictar una nueva acordando lo siguiente:

1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con su hijo Maximo ; siendo el día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor abonará los gastos corrientes que el menor genere mientras permanezca en su compañía, debiendo contribuir en un 50% para cubrir los demás gastos ordinarios, así como los de carácter extraordinario que devengue aquel; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.