Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 153/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 25/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 5 de febrero de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 153/13 los
autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el nº 677-2012 sobre Incidente
Concursal, entre partes, de una como actora la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y,
de otra como demandadas DISTRIBUIDORA URIBE SA , y Administrador Concursal de la misma, cuyas
demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada y dirigida por El Letrado de
la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería de en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y DISTRIBUIDORA URIBE SA 1.- Absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.

2.- Con imposición de costas a la actora...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación pidiendo se revoque la sentencia y se autorice la continuidad del procedimiento administrativo de ejecución, sin imposición de costas en aplicación del art 394.1 de la LEC .

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que no ha evacuado el trámite y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 3 de febrero de 2014 deliberación, votación y fallo , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Tesorería General de la Seguridad Social se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, en virtud del cual se denegaba la solicitud formulada por aquella de autorización, en el marco del art 55 de la Ley Concursal , para la continuación del procedimiento de apremio NUM000 sobre créditos embargados a la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, por no ser necesarios para la continuidad de la actividad de la mercantil concursada, por cuanto carece de actividad y se ha abierto la fase de liquidación.

A través del recurso formulado se interesa la revocación de la sentencia y que, en su lugar se dicte otra resolución por la cual se autorice la continuidad del procedimiento administrativo de la TGSS y la aplicación de créditos embargados a la empresa Isabel González Torregosa e Hijos SL, Hotel Restaurante Overa SL, D. Salvador , Almedina Servicios Hoteleros SL y D. Luis Angel y D. Alfredo , para saldar su deuda , al margen del concurso.

La Administración Concursal se opuso al incidente alegando que, si bien es cierta la realidad de los embargos y que la concursada ya no prosigue actividad alguna dado que se ha abierto la fase de liquidación, en la medida en que es inminente la aprobación del plan de liquidación, es forzada la aplicación del art 55.1 y se vulneraría el principio de la par conditio creditorum.

La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de costas a la actora en base al art 55.1 de la ley Concursal en la redacción dada por la ley 38/2011, considerando que pese a que todos los embargos son anteriores a la declaración de concurso, la nueva ley establece un momento preclusivo para pedir al juez del concurso la autorización de continuidad, cual es el momento del plan de liquidación, siendo así que la TGSS, efectúa su petición cuando ya está abierta la fase de liquidación, sin que conste haberlo efectuado en la fase común, momento en que ha de juzgarse si los bienes son o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial .

Frente a este pronunciamiento, se alza la actora alegando error en la interpretación del art 55 de la LC , por cuanto todos los embargos son anteriores a la declaración de concurso, lo son de créditos o dinero efectivo que no puede tener la consideración de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial y en cualquier caso, no puede hablarse de tal carácter cuando ya se ha acordado la apertura de la fase de liquidación de la empresa que conlleva el cese de la actividad, siendo así que el incidente se plantea antes de la aprobación del plan de liquidación, por lo que tiene derecho de ejecución separada. Impugna así mismo, la imposición de costas entendiendo que aún en el hipotético caso de desestimar el incidente, concurrirían dudas de derecho, dado el número de sentencias que apoyan la consideración de los créditos embargados como bienes no necesarios para la continuidad empresarial una vez abierta la fase de liquidación y, en todo caso, los derechos de crédito realizables en dinero, por lo que el caso sería jurídicamente dudoso, máxime cuando en una sentencia del mismo Juzgado y en el seno del mismo concurso, se reconoció ese derecho de ejecución separada respeto de otro crédito y no se impusieron las costas a la administración concursal ni a la concursada por entender que actuaban en defensa de la masa activa. Además, considera que el reconocimiento del derecho a costas del letrado actuante como demandado infringe el art 34.2 y art 184.5 de la LC por cuanto el administrador concursal que tenga la condición de letrado, solo podrá percibir por su intervención en el concurso las cantidades fijadas en el arancel.

La parte apelada no ha evacuado el trámite .



SEGUNDO. - Como señala la sentencia e invoca la parte ,el art 55 de la LC aplicable al presente incidente, en el marco de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la ley 22/2003 de 9 de julio, en relación con la disposición Final Tercera , lo es en la redacción dada por la ley 38/11, dada su entrada en vigor el 1-1-2012 siendo la fecha de declaración de concurso el 29 de mayo de 2012.

El precepto, bajo la rúbrica de Ejecuciones y apremios es del siguiente tenor literal '1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta la aprobación del plan de liquidación , podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos'.

Para la adecuada aplicación al caso a debate del citado precepto, ha de partirse de unos hechos que realmente no se han discutido y constan acreditados en autos: 1-El auto de declaración de concurso es de 29 de mayo de 2012.

2- Todos los créditos embargados en el procedimiento administrativo de referencia respecto del que se pretende la ejecución separada y al margen del proceso concursal, son anteriores a esa declaración de concurso.

3- El auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación de la concursada, disolución de la sociedad y requerimiento a la administración concursal para presentar plan de realización de bienes y derechos- entre otros extremos- es de 11 de septiembre de 2012.

4- La demanda de la que arranca este recurso se presenta el 29 de noviembre de 2012 ( folio 2) .

5- No consta en estos autos incidentales, copia o testimonio del auto de aprobación del plan de liquidación, pero tanto la administración concursal en su contestación a la demanda, como la sentencia, destacan que a fecha del dictado de la misma, no se había aprobado el plan de liquidación, siendo así que la recurrente señala que ese auto es de 28/2/2013, esto es, de fecha posterior a la demanda incidental.

Con estos datos fácticos indiscutidos, asiste razón al recurrente cuando señala , en contra de la resolución recurrida que no ha precluido la posibilidad de ejercitar su derecho al tiempo de la demanda, pues el art 55 de la LC establece ese límite temporal ' hasta la aprobación del plan de liquidación' y así lo ha entendido esta Sala en numerosas resoluciones, entre otras en Sentencia de22/7/2013 donde se señalaba que la a regla general que preside la legislación concursal es aquélla que tiende a evitar las ejecuciones separadas en virtud del principio de la pars condictio creditorum; no obstante dicho principio, la propia Ley Concursal admite excepciones a dicha regla general, como la prevista en el art. 55 anteriormente relatado, habiendo señalado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sentencia de 22 de diciembre de 2006 , que la providencia de apremio dictada por la Administración es preferente a la declaración concursal si aquélla es anterior en el plano temporal a ésta. Se configura, así, la continuación del procedimiento de apremio como una facultad de la Administración, que habrá de decidir si desea continuar el procedimiento ya iniciado o bien abandonarlo, cumpliendo los requisitos objetivos y temporales marcados en la ley.

Desde el punto de vista objetivo, el presupuesto de ejercicio de ese derecho de ejecución separada sobre bienes o créditos embargadas antes de la declaración del concurso es que ' no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor' y evidentemente la propia apertura de la fase de liquidación implica que la actividad empresarial no vaya a tener continuidad bajo la anterior forma con lo que, lógicamente, los bienes embargados y, sin necesidad de entrar a valorar su característica o no de dinero efectivo, no serían necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor, Por lo que, considera la Sala que concurriendo todos los presupuestos objetivos y temporales del derecho de ejecución separada de la TGSS sobre esos derechos de créditos embargados en el curso del proceso referido, procede revocar la resolución , estimar el recurso y en consecuencia, reconocer a la parte la ejecución separada solicitada en el mismo sobre los créditos referidos en el procedimiento administrativo del de apremio NUM000 .

Conviene aclarar que en la medida en que esta ejecución separada está justificada únicamente respecto de los créditos que la motivaron, lo satisfecho con la realización del embargo servirá únicamente para pagar esos créditos y no otros.



TERCERO .- Impugna la parte la imposición de costas de la primera instancia, pese a la desestimación del incidente, ser titular de asistencia jurídica gratuita, estimar que el caso sería jurídicamente dudoso y sin que en esas costas pudieran incluirse los honorarios del letrado de la administración concursal por su oposición, dado que los mismos están incluidos en el arancel como administrador ex art 34 y 184 de la Ley concursal , interesando en el recurso de apelación, no la imposición de costas al concursado y administración concursal, sino que no se haga imposición de costas del incidente.

La estimación de la demanda incidental en el marco del art 196 y art 394 de la LEC conllevaría la imposición de costas del incidente a la administración concursal y concursada, si bien por razones de congruencia con lo solicitado en el recurso, operando este límite en la apelación como en la instancia, esta Sala no podría hacer este pronunciamiento, aún cuando entienda que concurren todos los presupuestos objetivos y temporales para el ejercicio del derecho de separación sobre bienes que per se, abierta la fase de liquidación de la empresa, no son necesarios para la continuidad de esa sociedad, sin perjuicio de que la administración concursal siempre actúa en beneficio e interés de la masa, por lo que podría justificarse su no imposición.

Por tanto, dentro de la congruencia de lo solicitado y conforme a lo expuesto, la estimación de la demanda incidental, conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes en la instancia y ello, sin necesidad de ahondar sobre el contenido de las alegaciones contenidas al número tercero, pues las costas jurídicamente' no son un derecho de los letrados' y este incidente, nada tiene que ver con la regulación o tasación de costas, ni con la remuneración de la administración concursal.



CUARTO .- Dada la estimación del recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC y conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, tampoco ha lugar a la imposición de costas de la instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de 5 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de autorizar la continuidad del procedimiento administrativo de apremio NUM000 sobre los bienes y créditos embargados con anterioridad al concurso, todo ello sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.