Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 377/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 377/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 431/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 25

Barcelona, 29 de enero de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 377/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2012 en el procedimiento nº 431/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 43 de Barcelona en el que son recurrentes D. Carmelo y Dª. Antonia y apelado SOLER 77 S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, con estimación parcial de la demanda inicial interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Espada Losada, en nombre y representación de SOLER 77, S.L., y dirigida contra Don Carmelo y Doña Antonia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados iniciales en este juicio Don Carmelo y Doña Antonia , a que conjunta y solidariamente, abonen al citado actor inicial SOLER 77,S.L., la suma total de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (69.288,16 EUR), por los conceptos de principal e intereses devengados, de esta Sentencia; y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados iniciales en este juicio Don Carmelo y Doña Antonia , a que conjunta y solidariamente, abonen al citado actor inicial SOLER 77, S.L., el interés pactado, sobre la suma de 63.438,17 EUROS declarada como principal, desde la fecha de interposición de ésta demanda, el 23 DE MARZO DE 2011, y hasta su completo pago; y con desestimación integra de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de Don Carmelo y Doña Antonia , y dirigida contra SOLER 77, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada reconvencional SOLER 77, S.L., de todas las pretensiones deducidas en su contra; y, DEBO IMPONER COMO IMPONGO, a los actores reconvencionales Don Carmelo y Doña Antonia , el pago de todas las costas derivadas de la demanda reconvencional; y, NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición de las costas de la demanda inicial.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONS I REFORMES SOLER 77 SL (en adelante, SOLER 77), a quien los demandados Carmelo y Antonia habían confiado la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, se presentó demanda en reclamación de 61.572,05 euros correspondientes a las dos últimas facturas emitidas por razón de la referida obra, aportando para fundamentar su pretensión, además de las facturas, el contrato de reconocimiento de deuda de 25 de noviembre de 2008 que a tal efecto habían suscrito, contestándose por los demandados que nada se encontraban en adeudarle pues ' el precio de las obras ejecutadas por la actora (..) era superexcesivo, fuera de mercado, y en especial en relación a los metros realmente construidos, a partidas facturadas por duplicado y el precio final de los mismos' y que el documento de reconocimiento de deuda carecía de efectos jurídicos pues su consentimiento se encontraba viciado por el error ' al considerarse que eran deudores frente a la constructora cuando no existía un deber jurídico de pagar cantidad alguna, al no haber ninguna deuda', formulando a un tiempo reconvención para que fuera condenada la constructora demandante al pago de 260.213'64 euros que, según pericial al efecto elaborada, importaba la diferencia entre el valor real de la construcción (564.223,65 euros) y lo que había pagado por ella (824.437,29 euros).

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto siendo el objeto del juicio determinar si el importe facturado por la constructora era correcto en relación con los trabajos realizados, o si, por el contrario, dichos trabajos habían sido ' inflados y cobrados a un precio exorbitante',llegaba a la conclusión de que lo facturado por SOLER 77, SL se ajustaba a la realidad, sin perjuicio de que sus precios pudieran ser altos, lo que entraba dentro de las reglas del mercado y, consecuentemente, desestimaba la reconvención presentada.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por los demandados alegando el error en la valoración de la prueba (i) a la hora de evaluar la medición de la obra ejecutada; (ii) discrepa de la relevancia que la sentencia otorga al hecho de que los demandados no hubieran puesto nunca objeción a las certificaciones de obra; (iii) así como del valor que otorga al cambio de los materiales empleados y a los trabajos extras o adicionales fuera de presupuesto; (iv) ignora que existen certificaciones infladas; (v) critica el método empleado para la determinación de los precios; (vi) considera poco motivado el rechazo del vicio del consentimiento alegado; (vi) vulnera la doctrina del enriquecimiento injusto y, por último, (vii) resulta incongruente pues no da respuesta a determinadas cuestiones que había planteado.

SEGUNDO.- Hechos probados

Una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos que se consideran suficientemente probados, bien por no ser objeto de discusión entre las partes, bien porque así resulta del material probatorio obrante a los autos, y que se consideran necesarios para una mejor comprensión de las cuestiones sometidas a la consideración de este Tribunal:

1.- Los hoy demandados Carmelo y Antonia , propietarios de una parcela en la URBANIZACIÓN000 de Molins de Rei, decidieron construir una vivienda unifamiliar aislada, confiando a los arquitectos Leandro y Nicolas el proyecto y dirección facultativa de la obra, y a la hoy demandante, SOLER 77, su construcción.

2.- El presupuesto de 15 de octubre de 2004 presentado por la constructora ascendía a un importe de 369.813,29 euros, más IVA, y venía referido exclusivamente a la construcción de la vivienda, sin contemplar los trabajos necesarios de acondicionamiento y vallado de la parcela la cual, por la singular orografía del terreno, presentaba una notable pendiente (de hasta un 48%).

3.- El 4 de octubre de 2005 las partes firman el pertinente contrato de obra, del cual interesa ahora destacar que no tenía carácter de 'llave en mano', y las obras comienzan a finales del año 2005, debiéndose precisar que durante todo el primer año, por justificaciones tanto técnicas como económicas, se realizaron los trabajos de acondicionamiento del terreno a los que antes se hizo referencia (movimientos de tierra, excavación y realización de muros de contención en todo el perímetro de la finca) los cuales no estaban incluidos en el proyecto inicial y que, por su condición de trabajos extras y no presupuestados, se facturaron en las primeras certificaciones junto con los trabajos de cimentación de la vivienda (Anexo II del informe pericial de la actora, a fol. 571 y ss).

4.- Las obras para la construcción de la vivienda propiamente dicha se prolongaron durante otro año más, obteniéndose el 31 de marzo de 2008 la oportuna licencia de primera ocupación.

5.- En la construcción de la vivienda, además de los muros exteriores ya aludidos, se realizaron otros trabajos extras, no contemplados en el presupuesto inicial, como fueron la adecuación de un espacio de unos 40 m2 en un hueco existente detrás del garaje, la construcción de un depósito de 25.000 litros para aguas pluviales bajo tierra... y se introdujeron cambios en la obra como la conversión en cubierta del tejado de la vivienda; la construcción de un baño completo en vez de aseo; o en los materiales previstos tanto a nivel de revestimientos como en carpintería de aluminio, y siempre a petición de la propiedad.

6.- La forma de pago convenida era conforme al sistema de certificaciones, de forma que cada dos meses aproximadamente, la constructora SOLER 77 entregaba a la propiedad una certificación detallando los trabajos realizados y su importe, y tras unas dos o tres semanas -por contrato eran solo siete días- esta última atendía su pago. Dichas certificaciones nunca fueron visadas por la Dirección Facultativa dado que no se les había confiado el 'control económico' de la obra.

7.- Durante los más de dos años que duró la obra en ningún momento hubo problemas con las certificaciones -hasta once llegaron a emitirse- siendo igualmente pagadas todas ellas por la propiedad sin formular protesta u objeción de ninguna alguna. Es más, finalizada la obra y restando pendientes de pago dos facturas, la propiedad solicitó de la constructora un aplazamiento, conviniendo las partes una carencia de dos años, pago de intereses mediante, que se plasmaría en el documento de 25 de noviembre de 2008 en el que los demandados reconocía adeudar a la constructora la cantidad de 61.572,05 euros y que fundamenta la reclamación presentada por la constructora demandante.

TERCERO.-La medición de la obra ejecutada

Como acertadamente señala la sentencia apelada, la medición de la obra ejecutada es la cuestión nuclear de este procedimiento pues de ella depende en buena medida la resolución de las pretensiones deducidas por una y otra parte las cuales, para una mejor defensa de sus respectivas posiciones, han aportado sendas periciales que arrojan resultados muy dispares.

La sentencia apelada señala al respecto que ' por los peritos se discrepa en cuanto a las mediciones, por lo que se deberá estar a las mediciones contenidas en el proyecto, a las que se ha referido el perito Sr. Belarmino , y que deben ser las correctas, dado que la dirección facultativa, esencialmente el arquitecto Sr. Leandro , que acudía a la obra casi semanalmente, no puso objeción alguna a lo construido, lo que acredita que se sujetaba al proyecto, y a las mediciones del mismo, aunque no vieren las certificaciones, por lo que, acreditada la falta de objeciones a lo construido, por parte de la dirección técnica, y asimismo a la falta de objeciones por parte de la propiedad, que revisaba las certificaciones durante dos o tres semanas, antes de recibir la factura, es evidente que los facturado debe adecuarse a lo construido, por lo que, como se ha dicho, en este extremo, procede estimar como correctas las mediciones recogidas y reclamadas por el constructor '.

a) Medición 'in situ' vs medición sobre planos

La recurrente no se explica cómo pudo el juzgador 'a quo' dar más crédito a la pericial de la constructora que a la suya cuando había sido su perito ( Fernando ) el único que hasta por tres veces se había desplazado a la vivienda construida a realizar 'in situ' dicha medición pues el perito de la contraria ( Belarmino ) realizó la suya en base a los documentos que recabó del expediente municipal de la obra (proyectos, licencia de primera ocupación y planos 'as built'), reprochando asimismo a la sentencia apelada que ninguneara los testimonios de Nicolas y Leandro , autores del proyecto y responsables de su dirección facultativa, que también coincidieron en juicio en señalar que la constructora había certificado obra en exceso.

En primer lugar, conviene recordar que en nuestro sistema procesal la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada y, por tanto, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin reglas preestablecidas que rijan su estimación, de ahí que desde siempre dicho medio de prueba se haya sujetado únicamente a las reglas de la sana crítica (art. 348 LECi) las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 16 de marzo de 1999 ), siendo perfectamente admisible que, de concurrir varios dictámenes, pueda optarse por el que se presente como más objetivo y ajustado a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés ( STS de 6 de abril de 2000 ), es decir, que pueden los órganos judiciales desde aceptar las conclusiones de un perito y desechar las del otro, o incluso, compartir las conclusiones de uno y otro siempre que razonablemente se expliquen el proceso deductivo y el mismo no resulte contrario a las más elementales reglas de la lógica humana.

Pues bien, una vez analizadas ambas periciales y teniendo en cuenta los demás medios de prueba practicados, este tribunal no advierte especiales razones para desmerecer una pericial frente a la otra pues aun cuando sea verdad que llegan a conclusiones muy dispares, ambas ofrecen sólidos argumentos en favor de las respectivas tesis que defienden.

De entrada, la recurrente pretende negar rigurosidad a las mediciones de obra que realizó sobre plano el Sr. Belarmino por entender que la única forma correcta de determinar la cantidad de obra ejecutada es verificándola 'in situ' pero dicha afirmación no podemos compartirla plenamente pues, de entrada, cuando una obra se encuentra concluida, esta última clase de medición no siempre resulta la más precisa pues siempre existe 'obra oculta', de mayor o menor importancia según la obra de que se trate, que es de imposible comprobación a no ser que se realicen catas a todos los niveles que permitan conocerla con mayor exactitud (así, por ejemplo, la profundidad de los muros o las dimensiones de las zapatas). Es por ello, que la medición de obra conforme a los planos 'as built' obrantes al expediente municipal de la licencia de primera ocupación, que son los planos definitivos en los que se recogen todos los cambios introducidos en la obra durante su ejecución, puede incluso resultar más precisa, máxime cuando en la obra de autos consta que el perito Sr. Fernando no ha realizado cata alguna que pusiera de manifiesto que dichos planos 'as built' no se ajustan a lo realmente construido. Y la circunstancia de que la vivienda de autos, por la singular orografía del terreno -una pendiente de hasta el 47-48%- presenta un importante volumen de obra oculta pues a los cimientos de la propia edificación debían añadirse los muros exteriores de hormigón levantados para la contención de las tierras y el aterrazamiento del terreno, nos inclina a pensar que en el caso de autos la medición en base a los planos puede incluso resultar más fiable que la medición 'in situ' o sobre el terreno, más aun cuando para validar las certificaciones de la constructora el perito Sr. Belarmino , además de los citados planos, tomó también en consideración el diario de la obra en el que la constructora apuntaba con gran detalle los trabajos que iba realizando.

b) La conformidad de los promotores

Critica la parte recurrente que la sentencia apelada valore como indicio favorable a las pretensiones de la constructora demandante que la propiedad no hubiera formulado, durante los dos años que duró la obra, ninguna objeción a las certificaciones de obra que ésta le presentaba y que atendiera su pago sin formular protesta o reserva alguna tras haberlas revisado durante dos o tres semanas, reprochando en definitiva a la sentencia que ignorase dos hechos muy relevantes: el primero, que existía una relación de amistad entre la propiedad y el legal representante de la constructora demandante. Y el segundo, que los demandados carecían de conocimientos técnicos para determinar si las certificaciones de obra que la constructora le presentaba eran o no correctas.

Al respecto, consideramos que tanto la relación de amistad entre las partes como la falta de conocimientos técnicos de la propiedad quedaron perfectamente acreditadas en juicio pero, sentado lo anterior, no deja de ser significativo que ni una sola objeción formularan los propietarios demandados a las certificaciones de obra. Es verdad que éstas no venían supervisadas por la Dirección Facultativa y que los demandados, por falta de conocimientos, no podían valorar si era correcta la medición de obra que se contenía en las mismas, pero dado que eran bastantes detalladas y distinguían perfectamente las obras presupuestadas de las obras que no lo estaban, si se tiene en cuenta que estas últimas fueron las principales responsables del enorme desfase económico que se produjo en la obra, con especial mención a los muros exteriores que, repárese, se ejecutaron al principio de la obra, no al final, creemos que la propiedad tuvo que advertir en los primeros meses de la obra cómo se disparaba de precio y, precisamente, por la confianza existente con el legal representante de la constructora, pedirle las oportunas explicaciones o, inclusive, recabar la opinión al respecto de la dirección facultativa antes de continuar atendiendo el pago de las certificaciones de obra pues desde que eran presentadas hasta su pago, disponía de hasta dos o tres semanas para poder examinarlas a fondo.

c) La calidad de los materiales y los extras

Sostiene igualmente la recurrente que los cambios habidos en el material o los trabajos extras realizados tampoco pueden explicar el disparatado coste final de la obra pues, en lo que al materiales se refiere, todos los testigos confirmaron que continuaban siendo de una calidad estándar (así los testigos Sres. Nicolas y Leandro o su perito Sr. Fernando ) y que tampoco había una prueba que acreditase el diferencial de coste entre los materiales presupuestados y los finalmente colocados. Y en cuanto a los trabajos extras, porque el coste principal presupuestado era de 396.203,37 euros, más IVA, y los trabajos fuera de presupuesto nunca tuvieron entidad suficiente para justificar que el coste final de la obra ascendiera al importe de 861.508,38 euros facturado por la constructora (nuevamente las testificales de los directores de la obra y su perito) pues todos coincidieron en señalar que tan solo hubo 'pequeñas modificaciones'.

Pues bien, en cuanto a los materiales, no se discute que la propiedad introdujo cambios respecto de los presupuestados y como bien explicaba en juicio el propio Sr. Juan , los nuevos materiales en revestimientos -recordaba con especial énfasis las baldosas -, sanitarios o carpintería, aun siendo de la misma calidad, podían ser más caros por razón del mejor diseño que podían presentar respecto de otros modelos del mismo o distinto fabricante, sin que tampoco el reproche a que no existe una prueba del mayor coste diferencial que supuso su empleo pueda compartirse por cuanto también podía la propia parte recurrente articular la prueba pertinente para ponerlo de manifiesto.

Y en cuanto a los trabajos extras debe señalarse que los mismos, conforme al cuadro resumen que se contiene en el Informe pericial de Fernando (a pág. 6 y también a pág. 8), ascendieron a la cantidad de 368.311,25 euros, más IVA, es decir, a prácticamente lo mismo que costaba inicialmente construir la vivienda proyectada. Sin lugar a dudas la partida más relevante de estos trabajos no presupuestados, como ya antes se dijo, viene constituida por los muros exteriores pues su construcción tuvo una fuerte incidencia en el balance económico de la obra debido a las características del propio terreno. La pericial del Sr. Fernando reprocha a la constructora duplicar reiteradamente en sus certificaciones las mismas partidas pero, como señala el perito Sr. Belarmino , no puede ignorarse que dichos muros, junto con las cimentaciones de la casa, llevaron un año de trabajo y que no se trataba de solo un muro sino de varios pues, además de los empleados para el cerramiento de la parcela, se levantaron otros para el aterrazamiento o nivelación del terreno, por lo que, como bien dice este perito, aunque en las certificaciones se repitan los conceptos no significa necesariamente que se duplicasen los trabajos, sino simplemente que un mismo trabajo tuvo que reiterarse en diversos momentos y lugares del proceso constructivo, sin que resulte correcto prescindir de este factor temporal como hace el perito Sr. Fernando . Además -y en esto también asiste la razón al perito de la constructora- las fotografías acompañadas por el perito Sr. Fernando no reflejan en verdad como es la obra ejecutada pues inciden en elementos inacabados de la obra que nunca fueron controvertidos (rampa de acceso al garaje o las escaleras de la entrada inacabadas por cuanto la propiedad decidió dar por terminada la obra sin estar los mismos finalizados) y no ofrecen una visión en conjunto de la vivienda que permita hacerse una idea del trabajo realizado y las dificultades que comportaba su ejecución dada la singularidad del terreno (a la parcela se accedía por su parte superior y exigía un importante acarreo de materiales que se traducía en más horas de trabajo y dinero).

Además, existen otras obras extras aparte de los referidos muros como son la construcción bajo tierra de un depósito pluvial de 25.000 litros o la adecuación como una sala de estas de un espacio de 40 m2. Dice respecto de esta última la recurrente que se construyó aprovechando el 'espacio residual' que quedaba detrás del parking dada la fuerte pendiente que presentaba el terreno, pero aun siendo ello verdad, su acondicionamiento como espacio habitable comportó, como destaca el perito Sr. Belarmino , la instalación de un baño y los oportunos trabajos de pavimentación, enlucido e instalaciones, que no han sido considerados por el perito de la propiedad a la hora de efectuar sus mediciones.

d) Certificaciones infladas

Se queja también la recurrente de que existen certificaciones infladas, basando su afirmación en las declaraciones en juicio del Sr. Nicolas , arquitecto director de la obra y que fue también la persona que le recomendó paralizar los pagos pendientes al constructor cuando, con ocasión de liquidarle los honorarios en noviembre de 2009, conoció el coste final de la obra. Según este arquitecto las certificaciones facturadas por el constructor incrementaban de manera totalmente injustificada un 20% o 30% la obra ejecutada.

Pues bien, al respecto debe señalarse que estos comentarios en juicio del Sr. Nicolas deben tomarse con serias reservas pues al margen de que quizás no habían sido hechos por la persona más adecuada -explicaba al principio de su intervención que formaba despacho con el Sr. Leandro y que se repartían las obras en las que participaban y que la de autos había correspondido a su compañero y que por tal razón apenas si la había visitado- , dicha valoración respondía más a un opinión a vuelapluma que no a otra serena y reflexiva, es decir, que no dejaba de ser una mera impresión subjetiva del testigo que no venía respaldada por ningún estudio en profundidad de la obra construida por su parte.

CUARTO.- La determinación del precio en los trabajos extras

Se queja la recurrente de que la sentencia de por buenos los precios facturados con el argumento de que aunque 'puedan ser altos' ello entra dentro de 'las reglas del mercado', pues entiende que, respecto de la obra presupuestada, efectivamente hay que estar a los precios libremente pactados entre las partes pero, en cuanto a los trabajos fuera de presupuesto, singularmente los muros exteriores, como no se había pactado nada, debía estarse a los precios de mercado existiendo para su determinación herramientas como el programa Arquímedes o el programa generador de presupuesto de la casa CYPE o la propia revista CONSTRUC que permiten conocerlos, no siendo de recibo que la constructora arbitrariamente eligiera el precio que más le convenía, señalando que en base a estas herramientas y programas dichos extras se habían valorado por su perito en 140.743,21 euros y no en los 368.313,25 facturados por la constructora.

Al respecto, lo primero que debe destacarse es que en el propio contrato de obra se pactaba que ' totes les medicions de les partides del pressupost seran comprovades en l'obra i es facturaran les quantitats reals executades, seguin sempre el criteri del valor de cadascuna de les partides, en el cas de variacions de mides', de donde resulta que al haberse fijado precio unitarios para los trabajos contratados y calcularse el presupuesto sobre el cuadro de mediciones contenido en el proyecto, podían resultar un precio final distinto como consecuencia de la medición real de la obra que la constructora debía realizar conforme ejecutaba la obra, bien porque el cuadro de mediciones del proyecto no era del todo exacto, bien porque se introdujeran modificaciones en la misma.

Cuestión distinta son los muros exteriores porque respecto de los mismos ya se ha dicho que no había presupuesto ni tampoco pacto expreso alguno. La recurrente defiende la aplicación de los precio medios que arrojan las herramientas o programas antes indicados pero, sin embargo, entendemos con el perito Sr. Belarmino , que es una práctica negocial habitual en el sector aplicar a los trabajos extras que puedan efectuarse en la obra los precios unitarios pactados en contrato cuando no existe ninguna otra previsión al respecto, más aun cuando puede afirmarse que dicha formula fue tácitamente aceptada por los demandados al haber pagado siempre las certificaciones presentadas al cobro sin poner objeción alguna a los precios facturados, por lo que aun cuando fuera cierto que dichos precios pudieran ser elevados entendemos, al igual que la sentencia apelada, que eran precios de mercado y resultado de la libre concurrencia de la oferta y demanda.

QUINTO.- El vicio del consentimiento

Critica la recurrente las pocas líneas con las que la sentencia apelada despacha esta cuestión y que lo haga diciendo que cuando se suscribió el documento ' los deudores estaban convencidos, tras ver los trabajos realizados y comprobar las certificaciones y facturas aportados, que debían dicha suma, y no tenían objeción alguna, hasta que se les manifestó, sin pleno fundamento, que las mismas eran incorrectas, sembrándoles entonces la duda, pero una duda posterior no implica un vicio anterior, y por ello, como se ha dicho procede desestimar dicha alegación' pues la doctrina jurisprudencial atiende a la idea inexacta que uno de los contratantes pueda tener sobre un elemento esencial del contrato, sin compartir el planteamiento de que una duda posterior no implica un vicio anterior.

Al respecto, la reciente STS de 29 de octubre de 2013 aborda el error vicio y los requisitos que debe reunir para anular el contrato y reitera una vez más que para que pueda hablarse de error vicio el art. 1266 Cci exige que el error deba recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, así como que dicho error debe ser excusable pues la jurisprudencia exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el art. 1266 Cci, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, cuando los demandados firman el contrato de 25 de noviembre de 2008 y reconocen adeudar a la constructora SOLER 77 SL la cantidad de 81.769,02 euros (doc. 6 demanda) entendemos con la recurrente que dicho reconocimiento se encontraba viciado por el error y que resulta irrelevante, a efectos de su apreciación, que no lo advirtieran hasta un momento posterior pues precisamente lo que la jurisprudencia exige es que la falsa representación de la realidad se produzca al tiempo de celebrarse el negocio jurídico en cuestión, tal y como ha acontecido en autos pues en aquel momento los demandados estaban convencidos de adeudar dicha cantidad de dinero cuando, en verdad, dicha deuda no puede decirse que sea real o exista pues hasta la fecha la actora no ha conseguido acreditar que tenga trabajos pendientes de cobro pues atendido el enorme desfase económico existente en la obra -recuérdese que se han pagado hasta 861.508,38 euros y la obra presupuestada ascendía a 396.203,37 euros, más IVA- no se advierte especial razón para pensar que no se encuentren completamente pagados todos ellos. Sin entrar ahora en la grave anomalía negocial que supone no elaborar un presupuesto previo cuando las obras extras a ejecutar comportaban un ingente volumen de obra, explicable en autos por la confianza casi ciega que el cliente tenía en el profesional, entendemos que, conforme al reparto de cargas probatorias que impone el artículo 217 LECi, a la constructora le correspondía acreditar de una forma más satisfactoria esos trabajos que reclama ahora como pendientes de pago pues aun cuando sea cierto que el reconocimiento de deuda a su favor permite presumir la certeza de la deuda, dicha presunción consideramos ha quedado desvirtuada por la pericial del Sr. Fernando y todo se reduce a un debate entre periciales que, como antes se ha indicado, termina en tablas al no advertir razones bastantes para imponer las conclusiones de una sobre la otra. En consecuencia, no siendo discutido que el error sobre la existencia de una deuda es esencial y, en el concreto caso de autos, también excusable dado que por su condición de legos en la materia difícilmente podían los demandados haberlo evitarlo, más aun cuando la confianza con el constructor les llevaba a dar por buenas las certificaciones que éste último les presentaba, procede declarar la nulidad de dicho contrato de reconocimiento de deuda y, por consiguiente, con estimación de este motivo de impugnación, desestimar la demanda principal presentada por la constructora lo que comportará que deba reintegrar a los demandados todas las cantidades que hubiera percibido por razón del mismo, con más sus intereses legales, pues toda nulidad implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1303 , 1304 y 1308 Cci conforme viene señalando la jurisprudencia.

QUINTO.- Enriquecimiento injusto e incongruencia

Fundamenta la primera de esta alegaciones la recurrente en que se cumplían todos los condicionantes de dicha doctrina exigidos por la jurisprudencia (enriquecimiento, correlativo empobrecimiento, falta de causa e inexistencia de precepto legal que excluya su aplicación) y la segunda en que había cuestiones que habían sido oportunamente planteadas en su escrito de contestación a la demanda como la pluspetición alegada en relación a los intereses reclamados por la constructora o la imposibilidad de estimarse el petitum de la demanda tal y como venía redactado que, en atención a lo ya expuesto, carecen de especial trascendencia al haber sido desestimada la demanda presentada.

SEXTO.-Costas y depósito para recurrir

En lo que a las costas de la primera instancia se refiere, procede su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido todas desestimadas de conformidad con el artículo 394.1 LECi, de suerte que las costas de la demanda principal deberán ser impuestas a la constructora demandante y las de la reconvención a los demandados. Y en relación a las ocasionadas por la sustanciación del presente recurso, por razón de haber prosperado el mismo, no procede su imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi). Finalmente y en lo que al depósito constituido para recurrir se refiere, procede acordar su devolución a la parte recurrente con arreglo a lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Carmelo y Antonia , esta Sala acuerda:

1º) Revocar parcialmente la sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CUARENTA Y TRES de Barcelona a los solos efectos de señalar que también se desestima la demanda principal presentada por SOLER 77 SL, con imposición a esta última constructora de las costas ocasionada con la misma, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

2º) No imponer las costas de esta instancia a ningún litigante, con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.