Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1081/2012 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 25/2014

Barcelona, a 15 de Enero de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1081/2012

Modificación medidas supuesto contencioso n.: 499/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat

Objeto del recurso: atribución no limitada en el tiempo del uso de la vivienda familiar

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Florentino

Abogada: Sonia Pino Lopera

Procuradora: Ana Tarragó Pérez

Apelado: Pilar

Abogado: Joan Capseta Castellà

Procuradora: Anna Mª Montal Gibert

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 26 de mayo de 2011 el Sr. Florentino presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en la que solicitaba, en lo que perdura como objeto del recurso de apelación, que se dicte sentencia por la que se atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar a la demandada y a los hijos comunes hasta el 31 de diciembre de 2013.

La Sra. Pilar contesta y alega, en lo que aún perdura como controvertido, que no se puede limitar el derecho de uso de antemano, habiendo hijos sometidos a guarda.

El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de junio de 2012 , 'mantiene' la atribución de uso de la vivienda a la demanda, donde convive con los hijos. En suma, la juez estima parcialmente la demanda y acuerda mantener en sus propios términos la Sentencia de fecha 21 de abril de 2008 , recaída en los autos de Divorcio nº 539/2007, con las siguientes modificaciones: Subsiste la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad; Se deja sin efecto el régimen de visitas atribuido al actor en relación con el hijo menor de edad del matrimonio Julián ; Se deja sin efecto la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio Adelina que en la actualidad es de 240,12 euros; Se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio, menor de edad, Julián , en esa misma cantidad actual de 240,12 euros; Se mantiene la atribución del que fuera domicilio familiar a la progenitora custodia sin limitación temporal, sin perjuicio de la legitimación que pueda corresponder al actor para instar, en su caso, el correspondiente procedimiento de división de cosa común, de naturaleza distinta al arriba referenciado. Todo ello sin expresa condena en costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Florentino argumenta que es posible pedir medidas provisionales con sentencia previa y, en cuanto al fondo, que procede limitar el derecho de uso de la vivienda familiar a la mayoría de edad del hijo, el 31 de diciembre de 2013, sin que haya causa para prorrogar el uso para la ex esposa. Dice que ha sido despedido y cobra 880 euros de subsidio.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

Se opone la parte apelada y sostiene que el uso debe prolongarse mientras perdure la guarda de los hijos.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 3 de diciembre de 2012. Se ha admitido como prueba y se ha practicado el dia señalado también para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La sentencia de divorcio de 21 de abril de 2008 (f.17) no recogió pronunciamiento alguno sobre vivienda familiar, por lo que no cabe hablar de ningún pronunciamiento que deba ser modificado por cambio sustancial de las circunstancias.

La sentencia apelada, con manifiesto error, 'mantiene la atribución' del que fuera domicilio familiar a la progenitora custodia sin limitación temporal, 'sin perjuicio de la legitimación que pueda corresponder al actor para instar, en su caso, el correspondiente procedimiento de división de cosa común'.

No cabe tal 'mantenimiento' como efecto de una sentencia de divorcio que no lo acordó. Y si lo que se quiere hacer referencia es a un derecho posesorio del condómino, habrá que convenir que no es esa la pretensión.

Por otra parte, es evidente que la asignación de uso de vivienda familiar por razón de guarda de menores cesa cuando estos alcanzan la mayoría de edad.

Debe estimarse en parte el recurso y dejarse sin efecto el pronunciamiento. La demanda no tiene viabilidad sin perjuicio dle posible ejercicio de la acción de división de cosa común.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto el 'mantenimiento' de un derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Pilar , confirmando la reserva de la acción de división de la cosa común.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso, (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.