Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 508/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 508/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 507/2012

Juzgado Primera Instancia 6 Blanes

SENTENCIA Nº 25/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 508/2013, en el que ha sido parte apelante BANKIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y dirigida por el Letrado D. GONZALO RUIZ GALLEGO; y como parte apelada Dª. Agustina y D. Andrés , representada por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y dirigida por el Letrado D. CARLOS ALBERTO RUBIO VIVAS .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Blanes, en los autos nº 507/2012, seguidos a instancias de D. Agustina Andrés , representado por el Procurador D. Fidel Sánchez García y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Alberto Rubio Vivas, contra BANKIA, S.A., representado por la Procuradora Dª. Francina Pascual Sala, bajo la dirección del Letrado D. Gonzalo Ruiz Gallego, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fidel Sánchez García en representación Dª. Agustina Y D. Andrés frente a BANKIA, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francina Pascual Sala, y en consecuencia

1.- DECLARO la NULIDAD del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión emitidas por Caixa Laietana y suscritas por los actores de fecha de 2 de septiembre de 2011, del contrato de custodia y administración de valores anexos a ellas de fecha de 2 de septiembre de 2011, así como la orden de recompra/canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquellos de fecha de 22 de marzo de 2012, por concurrencia de vicio en el consentimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, y en consecuencia

2.- CONDENO a BANKIA a proceder a la restitución íntegra a los actores del capital nominal de veinticinco mil euros (25.000 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra y del contrato de custodia y administración de valores, el 2 de septiembre de 2011, minorada dicha cantidad, en la de los intereses trimestralmente liquidados a los actores y cifrados en la cantidad de quinientos cincuenta y cinco euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (555'58 euros), más sus intereses que se devengarán desde el momento en que fueron entregados; y CONDENO a los actores a restituir a Bankia la propiedad de las acciones canjeadas.

3.- No ha lugar a la condena de Bankia S. A. al pago a los actores de laindemnización de daños y perjuicios en la cantidad equivalente al interés del 3'75% de los 25.000 euros desde el 2 de septiembre de 2011 hasta la fecha en que se produzca el pago de dicha cantidad

4.- CONDENO a BANKIA, S. A. al pago de las costas derivadas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 17/06/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión de 2 de septiembre de 2011 y del contrato de recompra de dichas obligaciones y compra de acciones de Bankia de 20 de marzo de 2012 .

La Jueza de primera instancia entiende que el banco demandado ofreció al actor una información insuficiente, lo que le indujo a error determinante de la nulidad del contrato.

Dicha sentencia es apelada por el banco demandado.

SEGUNDO.-La parte recurrente articula en síntesis los motivos de su recurso en los siguientes: en primer lugar, señala que la entidad apelante en ningún caso efectuó una labor de asesoramiento en materia de inversiones ,ni tampoco cobró retribución alguna en concepto de asesoramiento, que la entidad apelante actuó como una mera intermediaria y comercializadora ; segundo, señala que los actores no ejercitaron la acción que resultaría pertinente, ejercita una acción de nulidad en el marco del Art1.1.301,no siendo dicha acción una acción de nulidad sino de anulabilidad, y en este sentido se pronuncia la sentencia entendiendo que la acción ejercitada es la de anulabilidad y no de nulidad .En tercer término inexistencia de error vicio del consentimiento prestado ; en cuarto termino que de haber existido error en el consentimiento el consentimiento prestado se habría confirmado mediante el canje por acciones realizado ; en quinto lugar la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad y en último lugar el incumplimiento de la normativa MIFID no supone la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento.

La parte apelada solicito la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por razones sistemáticas se examinará en primer lugar el segundo de los motivos del recurso, en relación al error en cuanto a la acción ejercitada. Y partiendo de que la contienda viene referida a unas obligaciones subordinadas, contrato celebrado el2 de septiembre de 2011 , y posterior contrato de recompra de dichas acciones y compra de acciones de Bankia de fecha 20 de marzo de 2012 ,con independencia de que la actora invocara el Art 1301 del CC , que viene referido a la nulidad radical pero no es menos evidente que se citan los arts 1265 y 1266, referidos todos ellos a la anulabilidad Es verdad que pudo existir una confusión a la hora de citar la acción en ejercicio, pero en su desarrollo queda claro lo que se estaba esgrimiendo, siendo así, como es sabido, el confusionismo conceptual existente entre los conceptos de nulidad y de anulabilidad, expresión aquélla que puede enmarcar a ambas.

CUARTO.-Ante todo deberemos definir la naturaleza de las obligaciones subordinadas , objeto de la demanda , y que de forma clarificadora es recogida en la sentencia de Sec5de AP Oviedo de 15/03/2013, que recoge en relación a las obligaciones subordinadas"constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Argimiro , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, que"En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Argimiro , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

QUINTO.-Definida la naturaleza y normativa aplicable al contrato de autos y entrando en el examen del primero de los motivos del recurso, la parte apelante sostiene que la sentencia de Instancia incurre en error al estimar que la entidad apelante ejercía funciones de asesoramiento.

La sentencia no incurre en ningún error ,al respecto señalar , que la normativa y conceptuación del contrato suscrito entre las partes y normativa aplicable señalado anteriormente desvirtuaría ya lo alegado por la parte apelante ,así centrándonos en la información precontractual que debía darse a los actores, como hemos referido anteriormente ,en lo que aquí puede interesar, la operada de la ley de mercado de valores por Ley 47/2007 de 19 de diciembre , que incorpora al ordenamiento español la directiva 2004/39/CE , en lo que aquí puede interesar esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

En el presente caso el producto que adquirieron los demandantes está considerado oficialmente como un producto complejo de riesgo medio, siendo los actores un cliente 'minorista', debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también , de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es máxima cuando además el producto, como se dijo, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).

De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .

SEXTO.-Del error en el consentimiento.

En síntesis la parte apelante, sostiene que en el caso presente no se ha acreditado la existencia de error alguno por la parte actora, no dándose los requisitos para su apreciación ni objetivos ni subjetivos.

En cuanto al error, ha venido manteniendo esta Sala, en relación a productos financieros de riesgos en reiteradas resoluciones, así en la de fecha10/01/2014 Rec.587/2013 se decía:

'El recurso pone en duda la conclusión de la sentencia en orden a la concurrencia de vicio invalidante en el consentimiento de los clientes y por ello se hace preciso, a la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, apreciado, puesto en tela de juicio en el recurso de apelación por la entidad bancaria apelante.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato. señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

CUARTO.- De la STS 21.11.2012 .

La reciente STS 21 de noviembre de 2012 relativa a la nulidad por error de los contratos de permuta financieras de tipos de interés, trata sobre esta cuestión. En la meritada sentencia, el TS rechaza la doctrina mantenida por múltiples sentencias de diversos juzgados y audiencias provinciales (que siguieron la doctrina sentada por la sentencia ahora revocada), que exigían a las entidades financieras que facilitasen a sus clientes una 'previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial'. Según el Tribunal Supremo, esta información no es relevante para declarar la nulidad por error en el consentimiento.

El TS recuerda, con carácter general, que existirá el error como vicio del consentimiento 'cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' y, a continuación, sienta determinados requisitos 'para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado'. Se trata de los mismos requisitos que sostiene históricamente la jurisprudencia del Tribunal sobre el error como vicio del consentimiento. Lo relevante de la Sentencia es la adaptación que el Tribunal Supremo hace a las particularidades de los modernos contratos financieros:

Resulta necesario que esa 'equivocada representación' se muestre 'como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. Precisamente por ello, la Sentencia señala que el error como vicio invalidante del consentimiento 'difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad'. Como añade el Tribunal, la incertidumbre propia de ese componente de aleatoriedad 'implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.'

El error debe resultar esencial, lo que exige que afecte a 'aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'.

A tal efecto, debe distinguirse entre los motivos o móviles subjetivos de cada contratante y los 'motivos incorporados a la causa' del contrato. Porque no pueden considerarse esenciales los motivos que sean propios de uno solo de los contratantes, que no se hayan elevado a la categoría de 'causa concreta del contrato...El error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento 'porque quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.

Además, esas circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato; si bien podrían referirse a hechos pasados, presentes o futuros. De lo contrario, 'se tratará de meros eventos posteriores' que resultan irrelevantes para valorar la concurrencia de un vicio de error invalidante, puesto que serían 'explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

Por último, se recuerda que, además de 'relevante', el error ha de ser excusable, por lo que se debe negar protección 'a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'.

En cuanto al l deber de información de la entidad bancaria.

La reciente STS 21.11.2012 determina el deber judicial de fijar 'la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.'

Pues bien en dicho análisis, debe recordarse que, en estos momentos, el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/11988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

En el presente caso, la sociedad demandante, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y PYMES.

Conforme al art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

Más concretamente, conforme al meritado artículo 79 bis. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, estableciendo diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate, debiendo la precontractual versar sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros, sobre el coste y los gastos ocasionados.

Sin embargo, este deber de información ya venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: '1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.'

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. Información sobre la clientela. '1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.'

Aplicándolo al caso presente, ya hemos referido anteriormente de forma reiterada en los fundamentos anteriores la naturaleza, la normativa e información a que estaba obligada la entidad apelante frente a los actores, que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .

Después del visionado del CD del acto de la vista , en que la única prueba propuesta fue la testifical del Sr Germán , empleado de la entidad demandada , señalar que dejando al margen que no recordaba algunas de las preguntas que se le formularon , y en concreto al ser preguntado si al momento de contratar sabían lo que contrataban manifestó ' entiendo que sí . Y al momento de preguntarle si les ofrecieron las obligaciones subordinadas manifiesta ( sin ser una traducción estrictamente literal ) ' el entiende que consultaron si había otra opción ' ( tenían un deposito a plazo fijo que lo venían novando ).Y al ser preguntado si diría que era adecuado para los actores , dijo ' que les informo de sus ventajas y desventajas , que el les informo que había esta opción . Y al ser preguntado como les ofrece este producto, manifestó que no recuerda la conversación se imagina que le pidieron otras posibilidades. Y al ser preguntado como se lo explica, el testigo hace una breve descripción del producto y manifiesta que es la genérica que da, que no recuerda como fue la conversación con los actores, manifestando asimismo que supone que se le dio toda la información precontractual.

Difícilmente de dicho testimonio puede estimarse acreditado por la parte apelante, a quien incumbía la carga de la prueba, que se dio a los actores toda la información precontractual y contractual a que legalmente estaba obligada, tanto por no recordar aspectos necesarios de la misma como por ser genérica la información que alega les dio como por concluir en algunas ocasiones 'que supone'.

En cuanto a la existencia de un folleto informativo señalar que por si solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información haya sido dada al margen de su contenido. Asimismo en el caso presente si bien se constata que se efectuó el tests de conveniencia al Sr Andrés , sin embrago no se efectuó a la Sra. Agustina y ,en cuanto al documento en que se efectuó al Sr Andrés es de destacar , que si bien consta la firma del mismo porque respecta a la no conveniencia consta la firma de Bankia (folio 34) ,si bien si consta su firma cuando el Sr. Andrés manifiesta que es conocedor de las características principales de las obligaciones subordinadas y hace costar su interés en contratarlas con independencia del resultado del test de conveniencia realizado ( folio 33 ), debiendo valorarse por un lado que son documentos elaborados por la entidad apelante y que el testigo, Sr Germán manifestó que la firma se hace por firma digital y los clientes no tienen el documento delante. .

De la testifical y documental se deduce que la entidad bancaria demandada, pese a las declaraciones al respecto contenidas en el contrato, no cumplió, a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar en los términos exigidos legalmente. Siendo de cargo del banco la prueba de llevar a cabo la información precontractual y contractual, dada las incertidumbres y ambigüedades expuestas, no se tiene por cumplida la carga de la prueba respecto a la información de ambos demandantes.

A destacar respecto de la información contenida en el contrato, la tan reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la sec. 5ª de Oviedo en relación a la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, recoge 'no implica necesariamente que"se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información", ni"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información",

Siendo exponente de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada,"en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.

Asimismo, en relación a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se ha referido anteriormente y en cuanto a la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

SÉPTIMO.-En cuanto al último motivo invocado por la parte apelante en relación a que el incumplimiento de la normativa MIFID en ningún caso supondría la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, cabe traer de nuevo a colación la sentencia de Sec. 5ª de Oviedo que dice al respecto 'resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidor del cliente con el que contrataba'.

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros)'.

Asimismo , abundando en todos los motivos del recurso señalar que en el caso presente no es que la sentencia de instancia , como alega la parte apelante, funde este error en la edad de los actores y que de ello concluya su incapacidad para suscribir el contrato de autos , sino que lo que dice es que la falta de información por parte de la entidad apelante hizo incurrir en error en los actores en cuanto al tipo de contrato que suscribían y muy especialmente los riesgos que asumían .Es evidente , que para valorar ello se han de tener en cuanta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y en el de autos es un hecho objectivable , que los actores son dos personas de edades 68 y 69años ,siendo la profesión del Sr Andrés la de carpintero y Policía Local y la de la Sra. Agustina ama de casa y que nunca han trabajado en áreas financieras .No es que los actores por su edad estén incapacitados para suscribir una hipoteca , como alega la parte apelante que así lo concluye de lo razonado en la sentencia , sino que la sentencia lo que dice es que por las circunstancias personales de los mismos es obvio que no solo no eran personas idóneas para suscribir dicho tipo de contrato sino que no consta se les facilitara la información necesaria para comprender el contrato suscrito. Solo cabe preguntarse que interés podían tener estos pequeños ahorradores en suscribir un contrato de tan alto riesgo sino era por la oferta realizada por el banco y la confianza depositada en dicha entidad al momento de ofrecerles dicha inversión. En cuanto a la pregunta que se hace la parte apelante sobre si debe concluirse de la sentencia la incapacidad de suscribir una hipoteca personas de la edad de los actores, señalar que lo que cabría preguntarse en realidad, es si una entidad bancaria concedería un préstamo a unas personas de la edad de los actores, si no tuvieran más ingresos que una pensión de jubilación y sin patrimonio inmobiliario ni mobiliario alguno. La respuesta es evidente, también lo es la inidoneidad de los actores para la suscricpión del contrato de autos que de conocer con toda su exactitud el contrato que suscribían nunca hubieran llegado a suscribir.

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que los demandantes no tienen la condición de expertos financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos a los del riesgo del producto, contrariamente a lo mantenido por la parte apelante.

OCTAVO.-CANJE DE ACCIONES CONFIRMACIÓN DEL CONTRATRO.

Mantiene la parte apelante, que de haber existido error en el consentimiento prestado se habría confirmado mediante el canje por acciones realizado.

El art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el Art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el Art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el caso presente no cabe sino ratificar los acertados razonamientos de la sentencia de Instancia , en el caso presente los actores se vieron abocados a aceptar la oferta de canje efectuada por Bankia ,al contar solo con dos opciones ,esperara que venciera el plazo de las obligaciones subordinadas , el2.034 ,o en su caso, aceptar la oferta de canje de las obligaciones por acciones de BANKIA ,que posteriormente es un hecho notorio que al final devino obligatorio. Claramente consta que los actores se reservaron el derecho a ejercitar de las acciones correspondientes, como así consta en la documental aportada (folio49).

En definitiva en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de personas mayores de edad, sin conocimientos financieros, a los que Bankia , les aconsejó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta por insuficiente y sin ni siquiera constar acreditado si se le ofreció información precontractual .

Como se dijo en la sentencia de esta Sala en el Rollo 602/2013 ,en relación a las obligaciones preferentes ' En el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor que, de haber sabido las características y riesgo del producto, no la hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento a esta obligación debidamente, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión.

La STS de 18-4-2013 , en relación a las obligaciones preferentes también da respuesta a este extremo: 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Consecuencia de lo expuesto es que, los demandantes no fueron informados de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a unos clientes calificados como conservadores, que nunca habían realizado operaciones de esa naturaleza y que carecían, por completo, de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva a la imposición de las costas de esta alzada la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art .398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante BANKIA, S.A., contra la resolución de fecha 17/06/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Blanes, en los autos de nº 507/2012 DE Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramenteel Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal correspondiente

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.