Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 372/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 372/13
SENTENCIA Nº 000025/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D.JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de enero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
Gandía, con el nº 001044/2011, por D. Jacobo representado en esta alzada por el Procurador D. Fco Javier
Zacarés Escrivá contra HIDALGO#S. PROMOCIONES DE LA SAFOR S.L. representado en esta alzada por
el Procurador D.Rafael Nogueroles Peiró y contra D. Porfirio Y Dª Nuria represenados en esta alzada
por el procurador D. Valerio M. Peiró Vercher, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Jacobo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Gancía, en fecha 15 de abril de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora D. FRANCISCO JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ en la representación de D. Jacobo , contra la entidad mercantil 'HIDALGO'S PROMOCIONES SAFOR, S.L.' personada a través del Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ, y contra D. Porfirio y Dña. Nuria ,personados a través del Procurador D. VALERIO MÁXIMO PEIRÓ VERCHER, debo condenar y CONDENOa la demandada 'HIDALGOS PROMOCIONES SAFOR, S.L.' a satisfacer a la actora la cantidad de 236'64 euros con los correspondientes intereses legales, debiéndola absolver y ABSOLVIÉNDOLA junto a los dos otros demandados del resto de pretensiones contra ellos ejercitadas por la actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jacobo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de enero de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Jacobo presentó demanda de juicio ordinario contra Hidalgo's Promociones de la Safor S.L., Porfirio y Nuria interesando sentencia por la que :1) Se condene a Hidalgo's Promociones de la Safor S.L. a satisfacer al demandante la suma de 236'64 euros mas intereses legales desde la interpelación judicial , en concepto de indemnización por la reparación hecha para solucionar la patología concerniente a la transmisión de humos y olores en la vivienda del demandante . 2) Se condene a Hidalgo's Promociones de la Safor S.L. a reparar a su costa el deficiente aislamiento acústico de la medianera que divide la vivienda de los actores de la de los demandados , mediante trasdosado en ambas caras de la medianera , elaborando a su costa los correspondientes proyectos que se precisaren para la ejecución de tales obras , corriendo con todos los gastos que ocasionen tales reparaciones y exclusiva expensa de la demandada , incluido el coste de permisos administrativos y honorarios de proyectos y dirección de obra que se precisaren , condenando a Porfirio y Nuria a tolerar dichas obras o bien subsidiariamente y para el caso de que se estime que no procede acoger la petición atinente al trasdosado de la medianera por ambas caras , dicte sentencia por la que se condene a Hidalgo's Promociones de la Safor S.L. a reparar a su costa el deficiente aislamiento acústico de la medianera que divide la vivienda de los actores de la de los demandados , mediante trasdosado por el linde de la medianera correspondiente a la vivienda de los actores , elaborando a su costa los correspondientes proyectos que se precisaren para la ejecución de tales obras , corriendo con todos los gastos que ocasionen tales reparaciones y exclusiva expensa de la demandada , incluido el coste de permisos administrativos y honorarios de proyectos y dirección de obra que se precisaren , condenando a Porfirio y Nuria a indemnizar a los actores en la suma de 564'98 euros .3) Condene a los demandados Hidalgo's Promociones de la Safor S.L. , Porfirio y Nuria a indemnizar al demandante en la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales . La pretensión del demandante se fundamenta en los siguientes hechos . En fecha 2 de julio de 2004 , el demandante y su esposa adquirieron de la mercantil demandada una vivienda adosada sita en Benifla . Los otros demandados son propietarios de la vivienda que linda con la de los demandantes y ambas están separadas por una pared divisoria . Una vez el demandante tomó posesión de su vivienda , detectó la transmisión de humos , olores y ruidos provenientes de la vivienda colindante . En aras de obtener la reparación y subsanación de las deficiencias se instó a los demandados en reiteradas ocasiones , a la mercantil para que efectuara las obras precisas para subsanar las patologías y a sus vecinos para que permitieran la entrada a su vivienda para poder medir la transmisión de ruidos a lo que ambos se negaron . Ante esta actitud el 12 de julio de 2009 se remitió carta a la promotora para solucionar el problema sin obtener respuesta y el 28 de julio de 2010 se le remitió al Sr. Porfirio un burofax solicitándole permiso para acceder a su vivienda y efectuar la medición acústica y se le negó el acceso . Como no se daba solución se contrataron los servicios de un arquitecto técnico quien constató la existencia de la transmisión de humos y olores a través de la medianera y el deficiente aislamiento acústico de las medianeras . Ante la inactividad de los demandados el demandante procedió a reparar por su cuenta la transmisión de humos y olores con un coste de 236'64 euros .Pero el problema de ruidos está pendiente de reparación . Así la promotora es responsable por incumplimiento de contrato y por tanto se le exige el coste de la reparación efectuada , la reparación in natura de la patología de ruidos y los daños morales . Por su parte a los vecinos se les exige la responsabilidad por que si se dobla la pared por la vivienda del actor , éste pierde espacio en beneficio de ambas propiedades y dicho perjuicio se ha valorado en 564'98 euros y además porque de manera injustificada no han prestado ninguna colaboración y con su negativa a solucionar el problema y a no colaborar están alterando la calidad de vida del demandante y su familia , interesando la indemnización de daños morales pues con su actitud dificulta el descanso en la vivienda del demandante . Porfirio y Nuria contestaron a la demanda en los siguientes términos . Alegaron la falta de legitimación activa y pasiva y la excepción de prescripción . En cuanto a la cuestión de fondo negaron cualquier responsabilidad en los hechos denunciados , no existiendo ningún informe técnico que evidencia la existencia de un deficiente aislamiento acústico de las viviendas y si existiera no es responsabilidad de los demandados . La solución lógica que consiste en que el demandante lo arregle por su parte no le gusta , siendo lo procedente que lo arregle y que luego exija responsabilidad a quien no cumplió con la ejecución correcta de la obra . Por último se alegó la improcedencia de la reclamación de daños morales , pues no han realizado ninguna actividad que les haga deudores de tal indemnización . Pero en cualquier caso la colaboración o no , no es causante de perjuicio alguno. Hidalgo's Promociones de la Safor S.L. se opuso a la demanda alegando que en cinco años no ha recibido queja alguna de ruidos , olores y humos , que la prueba de medición acústica se podría haber realizado en la vivienda del actor , no existiendo prueba de la existencia de transmisión de humos y olores ,más que la propia alegación de parte y además no se ha acreditado que lo incorrectamente sellado sea responsabilidad del proceso constructivo por lo que deberán acreditarse la ausencia de obras de mantenimiento . Para exigir la responsabilidad contractual debe acreditarse el incumplimiento , la existencia de ruidos por si es insuficiente para condenar al promotor . Nos hallamos ante un problema de vecindad y los ruidos provienen del adosado contiguo cuyo uso de la pared se desconoce . La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , estimando únicamente la condena a la promotora de 236'64 euros importe a que ascendió la reparación del sellado para evitar humos y olores . Contra dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandante .



SEGUNDO .- La parte apelante funda su recurso sobre un denominador común cual es el error sufrido por el juzgador de instancia en la apreciación de la prueba por entender que ha quedado acreditado el deficiente aislamiento acústico de la medianera y la procedencia de los daños morales no habiéndose tenido en cuanta la pericial del actor cuyo perito ha sido el único que ha realizado las catas . Visto pues que los veinte folios del recurso de apelación se reducen a la errónea valoración de la prueba practicada , decir que como punto de partida resulte conveniente efectuar una precisión: La jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la valoración de la prueba, que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el caso que nos ocupa, el juzgador de instancia ha analizado la problemática suscitada, como así lo revela la mera lectura de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el demandante con su recurso, no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez 'a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada . Examinadas las actuaciones la Sala no aprecia una valoración errónea de las prueba practicadas y ello por lo que a continuación se expone . El perito de la parte demandante es cierto que fue el único que realizo las catas , pero también lo es que los otros peritos para no causar mas perjuicios dieron por buenas las realizadas por el perito del demandante y a partir de ello obtener sus conclusiones .La parte demandante funda su pretensión en un incumplimiento contractual , pues bien según el propio perito aportado por la demandante la norma aplicable y en vigor en la fecha de la licencia de obras en relación con la acústica era la norma NBA-CA-88 aislamiento mínimo al ruido aéreo R de 45dBA y cuyos valores acusticos se determinan mediante ensayo . Efectuada la cata y visto el ladrillo con el que esta construida la medianera se concluye que la norma NBE-CA-88 considera que con una ladrillo cerámico panal de # pie guarnecido a ambas caras se obtiene un aislamiento acústico de 46dBA . Dicho perito en el acto del juicio declaró que teóricamente la ficha del ladrillo panal que existe cumple con la normativa , sin embargo matizo que esto sufre penalizaciones por regatas y otros elementos que afectan a las condiciones acústicas . Luego en principio lo ejecutado por la promotora con arreglo a la norma de aplicación en el momento de la construcción cumplía con la normativa acústica . Por otra parte el perito de la parte demandada - promotora vino a reiterar que la pared cumplía con la norma vigente en el momento en que se construyó , pues en aquel momento la norma no exigía el ensayo in situ , sino que la resistencia del tabique se tenia que medir en el laboratorio y la norma dice que un tabique de 11'5 cumple y aquí lo hacía . Pero es que si el tabique cumplía según la normativa vigente en la fecha de su construcción , la prueba pericial judicial realizada con una medición in situ tampoco acredita el incumplimiento que pretende la parte demandante. Así el perito judicial declaró que la medición acústica dio en la zona de indeterminación del cumplimiento de la normativa que dice tiene que ser 45dBA y el resultado fue de 42 dBA pero ese mas o menos 3 decibelios es no evaluable . Esta conclusión fue ratificada por Dª Ofelia ingeniera técnica de telecomunicaciones y directora técnica de Acústica y Energía Luzea S.L. empresa encargada de realizar la medición acústica , que certifico que el aislamiento acústico obtenido es no evaluable respecto al mínimo exigido en la NBE-CA-88 debido a la incertidumbre asociada en el ensayo realizado por lo que no es posible declarar cumplimiento o no- cumplimiento . Dª Ofelia declaró en el acto del juicio y vino a explicar el por qué de esa conclusión y era que cualquier medida tiene una incertidumbre por que se utilizan equipos electrónicos , entonces la incertidumbre para este tipo de ensayos es de 3 decibelios , en este caso el resultado ha sido de 42 decibelios entonces el valor obtenido está dentro del grado de incertidumbre de medida y no se puede dar conformidad del cumplimiento o del incumplimiento y como no se sabe se queda como no evaluable . En las mediciones acústicas existe un margen de error de mas menos 3 decibelios .Expuesto cuanto antecede y en relación , el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6- 92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras) y esa ponderación no parece que lo sea a tenor de lo anteriormente expuesto.

El argumento de la parte recurrente de que hay que otorgar mayor credibilidad a la pericia practicada a su instancia, no parece ciertamente un argumento consistente por lo dicho anteriormente ya que no deja de ser una apreciación subjetiva . En cualquier caso, no se ha de olvidar que la justificación del incumplimiento incumbía al demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que las situaciones de duda que al respecto pudiesen plantearse sólo a él habrán de perjudicar al ser suya la carga de la prueba y lo hasta aquí expuesto, pone de manifiesto que no ha dado respuesta suficiente como para pretender el éxito de la demanda en este aspecto .Procediendo por todo lo dicho la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dº Jacobo contra la sentencia de 15 de abril de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1044/11 , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto . Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo .Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.