Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 322/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00025/2014
SENTENCIA Nº 25/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a once de febrero de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1014/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2013,
en los que aparece como parte apelante, Dª Adela , D. Carlos Francisco y Dª Gloria representados por
la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, asistido por el Letrado D. LLUIS
IGLESIAS PUJOL, y como parte apelada-impugnante, Dª Victoria representada por la Procuradora de los
tribunales, Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN, y asistido por el Letrado D. PABLO SOLA MARTI; Y como
parte apelada D. Constancio representado por la Procuradora Dª MARIA JESUS PALOS OROZ y asistido
por el Letrado D. JORDI ORTIGOSA VILANOVA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO
MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 9 de mayo de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Adela , don Carlos Francisco y doña Gloria , y Don Constancio , tras la determinación de la vecindad civil del finado, elaboración de la masa hereditaria y operaciones posteriores para el cálculo del caudal, se declara el derecho de don Constancio a la legítima que le corresponde en la herencia de su padre, don Artemio , a cargo de la instituida heredera, más los intereses legales desde la muerte del causante, condenando a doña Victoria a estar y pasar por tal declaración. Se entiende ya percibida la legítima que correspondía a Doña Adela , don Carlos Francisco y doña Gloria .-Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Carlos Francisco y Dª Gloria se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso e impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Entablaron los actores, hijos del fallecido Sr. Artemio , acción contra su heredera, su última esposa, para percibir lo que por legítima les correspondía. La demandada negó la existencia de determinados bienes muebles e inmuebles en su haber hereditario, así como la existencia de determinadas liberalidades a su favor y solicitó se computasen e imputasen a la respectiva legítima de cada hijo determinadas donaciones de inmuebles realizadas a ellos.

La sentencia de la instancia, partiendo de la vecindad civil catalana del causante, de la existencia de determinadas donaciones imputables a la legítima en tres de los cuatro descendientes del mismo, estimó la pretensión parcialmente únicamente respecto a D. Constancio , sin declaración sobre las costas del litigio.

Los otros tres hijos que actúan como actores formulan recurso de apelación fundada en los siguientes motivos: a) Nulidad de actuaciones de la sentencia, pues ellos fueron dirigidos por un letrado que no estaba dado de alta en el colegio de abogados al tiempo de la tramitación de los autos, considerando que se les ha ocasionado indefensión.

b) Que ha existido una infracción legal en la aplicación de las normas sobre imputación de donaciones.

c) Que ha existido error de hecho en la valoración de la prueba respecto a la existencia de donaciones a los actores, así como que no se han incluido en el haber hereditario determinados bienes y derechos donados por el causante a la heredera.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia e impugna la resolución recurrida por entender que la computación de las donaciones ha sido incorrectamente realizada, en cuanto no debían haberse incluido todas las viviendas donadas, sino únicamente el piso en Barcelona en la CALLE000 , donado a las hijas proindiviso y no la ulterior vivienda de la C/ DIRECCION000 , que no era la primera vivienda donada a Dña. Gloria y tampoco la correspondiente a una de las dos viviendas donadas por el causante a su hijo en la Carretera de Barcelona de Gerona por medio de sociedades interpuestas, en cuanto solo había de ser imputada una de ellas y consiguientemente computado su importe en el haber hereditario, reduciéndose el caudal hereditario en su valor.

La parte actora se opone a la impugnación realizada.



SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones Mantienen los recurrentes la nulidad de actuaciones de la sentencia recaída en este procedimiento en cuanto el letrado Sr. Paredes Garriga que asistió a las mismas en la instancia esta dado de baja del colegio de abogados de Girona desde el 22 de septiembre de 2011, habiendo asumido la defensa del asunto por cese de su predecesor el día 6 de febrero de 2012. Por tanto, la sentencia es nula en cuanto no fue asistida la parte por abogado, con infracción del art. 225. 4ª de la LEC , al ser preceptivo ser asistido por abogado y no haberlo hecho, pues al no estar colegiado, no esta habilitado para ejercer su profesión ante el juzgado.

La demandada considera que no procede tal pretensión por varios motivos, porque dos de los tres recurrente son letrados en ejercicio y han actuado en defensa de sus intereses activamente, porque no ha existido efectiva indefensión ajena a la actuación de la parte, y porque, incluso pese a no estar colegiado el letrado, ha defendido los intereses de sus clientes.

En el presente caso, resulta ciertamente curioso que la invocación de este vicio imputable a la propia parte se produzca tras obtener, como dice la demandada, una sentencia contraria a sus intereses.

De otra parte, dos de los tres actores, son letrados en ejercicio.

Además, no se le imputa a su letrado ninguna actuación contraria a las normas de la profesión fuera del hecho de no estar desde la fecha invocada dado de alta en el colegio.

En consecuencia, no se acredita que la falta de colegiación hubiera supuesto un menoscabo en la defensa de sus intereses fuera de la mera infracción legal, ni en sí mismo esto supone una ineptitud sobrevenida del letrado para desempeñar sus funciones fuera de que no reúna los requisitos legales para ello, pero en tanto no se conozca este dato, su prestigio y experiencia subsisten intactos, e incluso después, la segunda se mantiene, por más que, tal vez, pueda verse afectado el primero de ellos.

En este sentido, ante la solicitud de la nulidad de actuaciones del letrado de la parte contraria la AP de Valencia (Sección Séptima) desestimó en auto de 30 de marzo de 2011 la misma fundada, entre otras razones, en que 'a no consta que el mismo conociese dicha decisión y que la misma fuese firme y definitiva.

Y si bien es cierto que tanto las normas de la LEC como de la LOPJ son claras respecto a los requisitos para la asistencia y defensa de los intereses de los ciudadanos ante los juzgados y tribunales, la existencia de una posible infracción de normas de carácter administrativo e interno, referidas al Estatuto de la Abogacía, cuando no consta cual sea la concreta infracción, su alcance y efectos, además de si es o no firme la resolución que los valora, no puede conllevar necesariamente la nulidad de las actuaciones'.

Así como que 'el tercero y decisivo es que la intervención del Sr. Inocencio en el procedimiento no pudo nunca causar indefensión a la parte instante de la nulidad, ya que no era su abogado, sino el de la parte contraria, a la que además defendió con éxito al estimarse la demandada tanto en la primera como en la segunda instancia, de modo que en el presente caso la parte solicitante de la nulidad no se encuentra legitimada para argumentar la nulidad. Bajo la perspectiva del art. 24 de la CE , lo establecido en la LOPJ y en la LEC, la posible efectividad de la ausencia de colegiación en el momento de las dos actuaciones en que intervino este letrado, puede plantear dudas sobre la legalidad procesal de la misma, pero no de la legalidad constitucional, que insistimos exige que se haya causado indefensión, que bajo ninguna perspectiva posible ni se argumenta ni se acredita'.

En el presente caso, tampoco se acredita donde puede radicar la indefensión padecida por la actora, ni que esta sea efectiva o imputable al órgano judicial, por lo 'que conforme a lo declarado por la jurisdicción constitucional, sentencias número 158/2001, de dos de junio , y 59/2002, de 11 de marzo , entre otras, ha de concluirse 'que la indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquélla que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y hemos afirmado, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible... no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE '. Por ello, no existió efectiva indefensión no imputable a la parte y, en consecuencia, la nulidad de actuaciones ha de ser rechazada' ( sentencia de la AP de Zaragoza Sección Quinta de 21 de febrero de 2013 ).

En consecuencia, la infracción denunciada no es imputable al órgano judicial sino a lo sumo a la falta de diligencia de la parte que conocía los requisitos necesarios para el ejercicio de la abogacía y, pese a ello, no comprobó los cumpliese el abogado por ellos elegido para la defensa de sus intereses, amén de que, esto es más relevante, no se acredita se ocasionase perjuicio o indefensión alguna a la parte ahora recurrente.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Infracción normativa Consideran los apelantes que son infringidos dos preceptos del Código Civil de Cataluña, tanto el art.

451.5 a) en cuanto al cómputo de la legítima se produce derivado de una defectuosa valoración de la prueba y, de otra parte, la infracción del art 451-8,1 del mismo Cuerpo legal.

En primer lugar, considera que se ha infringido el criterio establecido en el art. 451.8 apartados 1 y 2 de en lo que se refiere a la imputación legitimaria y del art 451.5 b del libro Cuarto. Y ello por estimar que la obligación de imputar la donación a la legítima depende de la voluntad del testador, siendo los supuestos del art. 451.8 2 b) una excepción que ha de ser interpretada restrictivamente y no interpretada con carácter retroactivo, en cuanto el Código Civil Libro Cuarto de sucesiones entró en vigor el día 1 de enero de 2009 y en la legislación anterior no se incluía las excepciones del art 451.8 2. Por ello, estima que no procede la aplicación retroactiva y ad malam partem de dicha norma al presente caso, que no resulta permitida y que contraviene los principios del derecho civil catalán y la voluntad del testador.

A este respecto las normas referidas son las siguientes: 'Artículo 451 5.

Cuantía y cómputo de la legítima La cuantía de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar las siguientes reglas: a) Se parte del valor que los bienes de la herencia tienen en el momento de la muerte del causante, con deducción de las deudas y los gastos de la última enfermedad y del entierro o la incineración.

b) Al valor líquido que resulta de aplicar la regla de la letra a, debe añadirse el de los bienes dados o enajenados por otro título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso. El valor de los bienes que han sido objeto de donaciones imputables a la legítima debe computarse, en todo caso, con independencia de la fecha de la donación.

c) El valor de los bienes objeto de las donaciones o de otros actos dispositivos computables es el que tenían en el momento de morir el causante, con la deducción de los gastos útiles sobre los bienes dados costeados por el donatario y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación, no causados por su culpa, que él haya sufragado. En cambio, debe añadirse al valor de estos bienes la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que puedan haber disminuido su valor.

d) Si el donatario ha enajenado los bienes dados o si los bienes se han perdido por culpa del donatario, se añade, al valor líquido que resulta de aplicar la regla de la letra a, el valor que tienen o habrían tenido en el momento de la muerte del causante.

Artículo 451 8.

Imputación de donaciones y atribuciones particulares 1. Son imputables a la legítima las donaciones entre vivos otorgadas por el causante con pacto expreso de imputación o hechas en pago o a cuenta de la legítima. El carácter imputable de la donación debe hacerse constar expresamente en el momento en que se otorga y no puede imponerse con posterioridad por actos entre vivos ni por causa de muerte.

2. Son imputables a la legítima, salvo que el causante disponga otra cosa: a) Las donaciones hechas por el causante a favor de los hijos para que puedan adquirir la primera vivienda o emprender una actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia personal o económica.

b) Las atribuciones particulares en pacto sucesorio, las donaciones por causa de muerte y las asignaciones de bienes al pago de legítimas, hechas también en pacto sucesorio, cuando se hagan efectivas.

3. En la herencia de los abuelos, son imputables a la legítima de los nietos los bienes recibidos por los progenitores representados que habrían sido imputables a su legítima en caso de haber sido legitimarios.

4. Las donaciones y demás atribuciones imputables a la legítima se valoran de acuerdo con lo establecido por el artículo 451-5, pero su imputación no está sometida al límite de diez años fijado por la letra b de dicho artículo.

5. El causante puede dejar sin efecto la imputación a la legítima en testamento o codicilo así como en pacto sucesorio o por medio de una declaración hecha en otro acto entre vivos en escritura pública. La dispensa de imputación hecha en escritura pública es irrevocable y la hecha en pacto sucesorio sólo es revocable por las causas legales o acordadas entre las partes'.

Así un examen de dichos preceptos revela que regulan operaciones distintas, el primero las operaciones de cómputo de la legítima, que incluyen las donaciones realizadas por el causante en los diez últimos años y, tratándose en todo caso de donaciones imputables a la legítima, se incluirá también en el haber hereditario 'el valor de los bienes que han sido objeto de donaciones imputables a la legítima debe computarse, en todo caso, con independencia de la fecha de la donación'.

El segundo de los preceptos regula las normas sobre imputación de las donaciones a la cuota legitimaria de cada heredero. Así, se incluirán las donaciones en las que consta la voluntad del donante de imputar su valor a la legítima y como excepción, las del inciso 2 y en lo que a este pleito interesa 'a) Las donaciones hechas por el causante a favor de los hijos para que puedan adquirir la primera vivienda o emprender una actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia personal o económica.', las cuales se imputan a la legítima salvo que el testador diga otra cosa.

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 10/2008, de 10 de julio que aprueba el Libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, el mismo en su Disposición Transitoria Primera y bajo la rúbrica 'Principio general' establece que 'se rigen por el libro cuarto del Código Civil las sucesiones abiertas y los testamentos, codicilos, memorias testamentarias y pactos sucesorios otorgados después de que haya entrado en vigor'.

En consecuencia, son de aplicación tales normas a la presente sucesión.

Así, la exposición motivos de tal ley establecía que 'el libro cuarto mantiene la legítima como atribución sucesoria legal y límite a la libertad de testar, pero acentúa la tendencia secular a debilitarla y a restringir su reclamación. Una medida destacable en este sentido es la limitación de la computación de donaciones a las hechas en los diez años precedentes a la muerte del causante, salvo que se trate de donaciones otorgadas a legitimarios e imputables a su legítima , en cuyo caso son computables sin límite temporal. La restricción de la computación a las donaciones hechas en los últimos diez años de vida facilita las operaciones de cálculo de la cuantía de la legítima, que no se verán entorpecidas por problemas de prueba y valoración de actos pretéritos, pero, sobre todo, debe percibirse como una reducción de los derechos de los legitimarios ajustada a la realidad de la sociedad contemporánea, en que prevalece el interés en procurar formación a los hijos sobre el interés en garantizarles un valor patrimonial cuando faltan los progenitores.

...

En materia de imputación legitimaria, se mantiene el sistema en virtud del cual, en principio, sólo se imputan a la legítima las donaciones hechas en pago o a cuenta de la legítima o aquellas en que existe un pacto expreso de imputación. Sin embargo, modernizando la regla tradicional que hacía imputables las donaciones matrimoniales y otras formas análogas de dotación a los hijos, se declaran también imputables, salvo que el donante disponga otra cosa, las donaciones hechas a los hijos para adquirir la primera vivienda o para emprender una actividad que les proporcione independencia personal o económica'.

Por tanto, la modificación se produce respecto a los artículos 355 y 359 en la redacción dada por la Ley 40/1991, de 30 de diciembre que establecía: 'Artículo 355. [Importe de la legítima y reglas para la determinación] El importe de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar las siguientes reglas: 1. Se parte del valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de fallecer el causante, con deducción de sus deudas y de los gastos de su última enfermedad, entierro y funeral.

2. A este valor líquido se añadirá el de los bienes donados por el causante, sin otra excepción que los gastos de alimentos, educación y aprendizaje, cura de enfermedades, equipo ordinario o regalos de costumbre, el esponsalicio o «escreix» y la «soldada».

El valor de los bienes objeto de las donaciones computables es el que tenían al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes dados y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación que él haya sufragado, no causados por su culpa.

En cambio, se añade al valor de estos bienes la estimación de los deterioros ocasionados por culpa del donatario que puedan haber mermado su valor.

3. Si el donatario ha enajenado los bienes donados, se le añade el valor que tenían en el momento de su enajenación y, de haber perecido los bienes por culpa del donatario, el valor de éstos al tiempo en que se produjo su destrucción.

Artículo 359. [Imputación a la legítima de hijos o descendientes] Se imputarán a la legítima de los hijos o descendientes: 1. La dote o las arras constituidas por el causante o las demás donaciones matrimoniales realizadas por él.

2. Las cantidades señaladas o asignadas por el causante en capitulaciones matrimoniales en concepto de dote, arras, donación o simplemente en concepto de legítima, cuando se hagan efectivas.

3. En la herencia de los abuelos, cuanto hayan recibido los padres premuertos y haya sido imputable a legítima, si éstos hubieran sido legitimarios.

Son imputables a la legítima de cualquier legitimario las donaciones por causa de muerte otorgadas a su favor por el causante, salvo pacto en contrario o si el causante lo exceptúa en testamento o codicilo, así como las donaciones entre vivos otorgadas por el donante como imputables a ellas o que sirvan de pago o de anticipo a cuenta de la legítima.

En la imputación de todas estas donaciones es de aplicación lo dispuesto en el art. 355, reglas 2 y 3'.

Se trataba, como confesadamente establece la exposición de motivos, de una actualización o modernización de la misma institución sustituyendo sustancialmente las donaciones por razón de matrimonio, por la formulación contenida en el Código de Derecho Civil de Cataluña, especialmente la donación de cantidades para la adquisición de la primera vivienda o para emprender una actividad comercial o profesional.

Por ello, se trata de una norma, la examinada, el art. 451.8 del CCCAT que es susceptible de aplicación al caso y que determina que aquellas donaciones que entren en el supuesto de hecho previsto por la norma sean imputables a la legítima, amén de computables en la misma, aun habiendo sido realizadas en un plazo anterior al de 10 años previsto por la norma de computación.

Se trata como se ha dicho de una actualización de la institución sobre bases tradicionales pero con una redacción nueva y aplicable a los tiempos presentes, por lo que esté motivo de recurso ha de ser desestimado.

En consecuencia, ni hay aplicación retroactiva de la norma, ni infracción de los principios del derecho civil catalán. Tampoco supone esta interpretación una infracción de la voluntad del testador, pues no consta cual era la misma y, en todo caso, se trata de una imputación de lo donado a la legítima, no por voluntad del testador, sino por decisión legal, susceptible de dispensa por el causante, lo que en el caso concreto suponía que el mismo al tiempo de otorgar sus dos testamentos podía haber dispensado de la misma a los herederos ( art. 451.8.5 CCCAT ).

En segundo lugar, considera que estas donaciones no computan en el cálculo de la legítima y por ello no se imputan a la misma, cuando acabamos de explicar que con arreglo al art 451.5. 2 inciso segundo se establece que 'el valor de los bienes que han sido objeto de donaciones imputables a la legítima debe computarse, en todo caso, con independencia de la fecha de la donación'. Lo que implica que la imputación supone computación y no a la inversa, que la falta de computación supone falta de imputación. Por tanto, en el presente caso, el recurso ha de ser también desestimado.

En tercer lugar, cuestiona las cantidades computables en tanto lo que ha de ser objeto de cómputo son las cantidades entregadas para la adquisición de la primera vivienda o para iniciar la actividad profesional, industrial o mercantil; por ello entiende que se ha infringido doblemente el art. 451.8.2 del CDCC en cuanto la compraventa simulada no cumple el requisito de solemnidad, en escritura pública y aceptación por el donatario como impone el art. 633 del Cc y, por ello, la donación será inexistente y, en segundo lugar, ya en el caso concreto, que la vivienda de la C/ CALLE000 no fue una donación a las hijas, sino se efectuó en cumplimiento de una obligación contraída por razón del documento de separación otorgado entre causante y su primera mujer Dña. Antonieta , como se desprende de la documental 'M' unida a autos.

Respecto al primero de los problemas, la sentencia de la instancia expone las diversas posturas existentes respecto a la posibilidad de que a través de una escritura de compraventa simulada se perfecciona una donación de inmuebles y lo resuelve ateniéndose a uno de los criterios doctrinales que postula una solución caso a caso y que, dado que en el presente caso 'ninguna declaración en este sentido se ha sustanciado que afecte a las prestación del consentimiento de los otorgantes no considero que estemos ante negocio nulos'. Esto es, no se ha cuestionado por ninguno de los favorecidos la validez del negocio simulado y, por ello, las escrituras aceptadas por las compradoras y nunca cuestionadas por ellas suponen la perfección del negocio traslativo a título gratuito. De otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado en diversas sentencias, sentencias de fecha 16 de diciembre de 1993 y 29 de julio de 1996 , la necesidad de computar las donaciones simuladas una vez que se ha acreditado tal carácter, con desestimación del recurso en este extremo. En todo caso, la nulidad propiamente dicha de los actos simulados no ha sido postulada por ninguna de las partes intervinientes.

El resto de los motivos se trata ya de invocaciones de error de hecho en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba Así, respecto a la existencia de una obligación contraída con la madre de los actores de adquirir la vivienda de la C/ CALLE000 -una contraprestación conyugal en pago de pensión compensatoria que la madre cede a favor de sus hijos-, la prueba 'M' invocada como fundamento, testimonio de los autos de modificación de medidas instada entre la sucesora del causante y su primera esposa, amén de ser una cuestión nueva esgrimida como novedad en la segunda instancia, no se ha practicado la prueba documental interesada, ni se ha reiterado su necesidad en esta instancia, con lo que el documento invocado no ha sido aportado, ni su contenido acreditado.

En segundo lugar, cuestiona que la donación del piso en la C/ DIRECCION000 de Barcelona a su hija Dña. Gloria fuera una donación para la adquisición de la primera vivienda, en cuanto no se establece este concepto en la adquisición, la primera vivienda de la actora Gloria es la de la C/ AVENIDA000 NUM000 de Madrid y en que al tiempo de efectuar la donación la demandada tenía 30 años y ya era farmacéutica, por lo que no ha de ser computado su importe en la legítima.

Paralelamente, mantiene la demandada impugnante, que la primera vivienda donada por el causante a esta hija no fue la de DIRECCION000 sino la de la C/ CALLE000 en proindiviso con su hermana Dña. Adela .

Ciertamente, la primera vivienda fue la de la C/ CALLE000 donada proindiviso a las hermanas, no la de la C/ DIRECCION000 , por lo que la interpretación del precepto, que ha de realizarse en forma estricta, por ser una excepción a la regla general acerca de la imputación de la legítima, parece imponer la no imputación del piso de DIRECCION000 a la legítima de Dña. Gloria y, paralelamente, la exclusión de la computación del mismo en el cálculo de la legítima dada la fecha de la donación (1.989) y, por tanto, la consecuencia es reducir el activo, por lo que ha de estimarse el motivo del recurso y la impugnación realizada en este extremo, por más que quede inamovible el fallo en este punto, en cuanto la cuota legitimaria de Dña. Gloria estaba ya satisfecha con la atribución del 50% del valor del piso de la C/ CALLE000 de Barcelona.

Esto supone la estimación parcial de la impugnación de la sentencia en este extremo y la consiguiente rebaja del haber hereditario en el importe del inmueble citado.

Considera la actora que las viviendas de la Carretera Barcelona de Girona no son la donación de una primera vivienda en cuanto las vendió una sociedad mercantil en la que el padre era socio a una sociedad de la que el hijo era participe, sin que se haya acreditado que fuera el único socio, por lo que se ha hecho una aplicación extensiva del precepto. De otra parte, el actor ni tiene su domicilio en dichas viviendas, ni su despacho profesional.

La segunda cuestión no es relevante pues si fue donada para adquirir la primera vivienda y se prueba que fue así, ha de imputarse a la legítima. La cuestión reside en determinar si la donación se realizó a la parte actora y no a una persona jurídica sobre la que este no tenía el control de su actuación.

En este sentido han de darse de nuevo por ratificadas las conclusiones del juez de la instancia, la entidad vendedora Compañía de Turismo y Edificios S.A estaba controlada por el causante, el legal representante de Hisfec S.L. era el hijo, por ello, ante esta apariencia ha de concluirse que debía el actor, con arreglo al principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC el que debía haber removido todos estos indicios y desvirtuar las apreciaciones probatorias probando que no tenía el control sobre la entidad adquirente, que había sido objeto de pago el importe de la compraventa y que los créditos hipotecarios constituidos sobre las fincas habían sido abonados por la entidad Hisfec y no por el padre o entidad controlada por él. En sentido contrario, obran a los folios 563, y 2308 y ss. de la causa extractos de la cuenta que Girhotel y el fallecido tenían en la entidad Caixa Cataluña, la nº NUM001 , en la que constan determinados cargos para la satisfacción de préstamos con garantía hipotecaria, sin que la parte ahora recurrente, con arreglo al principio invocado, haya desvirtuado este potente indicio. De otra parte, no consta en autos que la entidad Hisfec haya obtenido rendimientos para el abono de los anteriores importes, igualmente su capital es exiguo, de 3.005,06 euros, y no ha presentado cuentas desde el año 2001. Además, late sobre la presunción realizada por el juez a quo la existencia de otras dos donaciones previas a las demás hijas. Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado, por no desvirtuar la valoración probatoria realizada por el juez a quo en estos extremos que se da por expresamente reproducida.

¿Es una donación imputable por estimar que lo era 'para que puedan adquirir la primera vivienda'? Ciertamente, es carga de la actora, por ser hecho constitutivo de su pretensión, la prueba de que la donación tuvo como finalidad la adquisición de la primera vivienda, de ser así, se imputa a la legítima; de no ser así y dado el carácter imperativo de las normas sobre computación habrá de considerarse que, dada la fecha de la operación, se ha de computar tal donación en el haber hereditario para el cálculo de la legítima, pero no imputarla a la misma.

Ciertamente no consta que el causante realizase otra donación para la adquisición de una vivienda a D.

Carlos Francisco , por lo que es la primera donación para la adquisición de una vivienda, pero a diferencia de sus hermanas, respecto a las cuales la donación de la vivienda se produjo cuando estas estaban estudiando o recién finalizados sus estudios, este heredero, nacido en 1964, tenía 39 años en 2005, cuando se realiza la donación de la vivienda, constituida por dos pisos o apartamentos en el mismo edificio pero en distinta planta y situados uno sobre el otro, estaba licenciado en derecho y colegiado desde el año 1989.

Una interpretación meramente gramatical permitiría estimar que la expresión primera vivienda es simplemente que lo entregado sea para la primera vivienda que el demandado haya de adquirir, destacando el ordinal, la primera; el elemento lógico, sistemático y teleológico de la norma llevaría a estimar que únicamente si se trata de ayudar a adquirir la primera vivienda de la que sea titular como paso previo a su independencia del hogar familiar o a iniciar el establecimiento profesional, industrial o comercial nos hallamos ante la primera vivienda; en otro caso pudiera estimarse que procede la imputación legal, pero se trataría de una donación ajena al art. 451.8.2 de la CCCAT .

En el presente supuesto, así parece que es, no consta, y era prueba de la actora que la donación lo fuera para adquirir la primera de las viviendas de que era titular el actor, más bien dada su edad y formación, debía haber satisfecho dicha necesidad hacía tiempo y, por tanto, quedaba fuera del supuesto de hecho de la norma, sea cual sea su extensión -se detenga en la mera literalidad o sea más teleológica-. En todo caso, a la vista de las circunstancias del caso, lo cierto es que la prueba de que el supuesto de hecho estaba incardinado en la norma citada correspondía a la demandada y dado que no lo ha hecho habrá de estimarse que no se ha acreditado que la donación fuera para la adquisición de la primera vivienda en el sentido contemplado por la norma.

Seguidamente considera que existe error en la valoración de la prueba en cuanto dado que el causante era el único socio de la sociedad Girhotel, los pagos realizados por la sociedad han de ser considerados como si hubieran sido hechos por el propio causante. Tal alegación, caso de probarse tanto el pago como su cuantía, podría suponer la estimación de las consecuencias pretendidas por el actor pero no incardina tal aseveración en cuestión fáctica alguna de carácter concreto, en cuanto no existe una prueba minuciosa de los pagos realizados -cuantía y fecha- y su destino ajeno a las atenciones propias del mismo o del matrimonio en su conjunto.

Respecto al valor de los bienes inmuebles considera que debe realizarse al tiempo del fallecimiento del causante, así como el valor de las cargas hipotecarias han de fijarse a tal momento. Este fue precisamente el criterio mantenido por la sentencia que parece incluir el criterio del perito de designación judicial Sr. Balbino , y respecto a los enajenados con posterioridad al fallecimiento acude al valor fijado por él al tiempo de la venta de algunos de los inmuebles se le añade un porcentaje de corrección que aumenta su valor por ser mayor al tiempo del fallecimiento del causante. Por ello, se estima que no existe en este extremo el error en la valoración de la prueba denunciado, por haberse seguido precisamente el criterio del perito de designación judicial Don.

Balbino , que es el propugnado por los recurrentes, si bien con deducción en dos de los inmuebles de las cargas hipotecarias existentes al fallecimiento del causante y con fijación del valor de mercado al tiempo de su venta a terceros de los inmuebles ya enajenados, corregido su valor al alza, dado el mayor valor que tenían al tiempo del fallecimiento del causante. Por ello, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

Respecto a la existencia de bienes inmuebles no incluidos, fundamentalmente se trata de una cuestión nueva nunca antes planteada y respecto a la cual la demandada ni pudo pronunciarse ni defenderse, fincas NUM002 y fincas NUM003 , pese a que se pidiese prueba al efecto y que, por ello, parece contradice el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur ' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

En cuanto a las obras realizadas en la Casa de Taroda (Soria) propiedad de la demandada consideran los actores que su importe total fue el de 147.120 euros, la misma fue aceptada por los importes reclamados en la demanda por lo que alterar el importe es una cuestiona nueva que supone la infracción del principio ya referido, amén de que la ampliación de la suma no ha sido acreditada.

Otro tanto ha de decirse del vehículo Mercedes Cu-....-CF cuya inclusión en inventario se solicitó en sede probatoria en la audiencia previa, sin haber acreditado su valor a la fecha del fallecimiento, amén de que por su antigüedad ningún efecto trascendente había de tener sobre la fijación del haber hereditario.

También con ocasión de la fijación del importe de los bienes muebles pretenden las actoras imputar a la heredera el 'vaciado' de las cuentas de la sociedad Girhotel en base a unas apreciaciones que están faltas de la oportuna prueba, en especial la pericial al efecto, por lo que ha de prevalecer la valoración probatoria realizada por el juez a quo en la instancia. Por ello, han de darse por reproducidas las consideraciones del juez a quo para desestimar tal pretensión, singularmente, la posibilidad del causante de disponer de sus bienes y derechos como le conviniera, siendo la carga de la prueba de la existencia de donaciones a su esposa de los actores, sin que hayan practicado prueba alguna al efecto. En este sentido el perito economista Sr. Ernesto , siendo preguntado por los actores en diligencia de ratificación de su testimonio en el acto del juicio oral sobre el extremo de si la entidad Girhotel pudo tener capital capaz de generar los rendimientos mobiliarios que figuran en sus cuentas, manifiesta que no hay constancia de ello y que puede ser una de las posibilidades. Por ello, la alegación de la parte actora sobre estos extremos no ha de ser admitida por no quedar acreditada, siendo a ella a quien correspondía hacerlo.

En cuanto a la reducción de la pensión compensatoria, lo cierto es que el cálculo de la carga de la herencia ha de computarse al tiempo del fallecimiento, por lo que en el presente caso, amén de no haberse acreditado la reducción posterior de la misma, sería irrelevante para el cómputo de la legítima, cuyas variables se habían petrificado al tiempo de fallecimiento del causante.



QUINTO.- Liquidación La estimación en ambos casos parcial del recurso de apelación interpuesto por los actores y de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada supone la reducción del importe del haber liquido de la herencia -2.839.671,88- en el importe de la suma del inmueble, piso en C/ DIRECCION000 - excluido -368.488,6 euros- lo que supone unos importes de: 2.471.163,28 euros como activo total 617.790,82 euros como legítima 154.447,75 euros como cuota legitimaria de cada heredero Por ello, el importe de la cuota legitimaria de cada heredero ha de disminuirse a la suma de 154.447,75 euros, con estimación del recurso y de la impugnación de la sentencia y señalando para D. Carlos Francisco -respecto al cual las fincas a él donadas no se imputan- y D. Constancio el abono de esta suma a cada uno de ellos.



SEXTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado DÑA. Adela , DÑA. Gloria y D.

Carlos Francisco y estimando parcialmente la impugnación realizada por DÑA. Victoria contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 1014/2011, debemos revocar y revocamos las misma en el único sentido de fijar como cuota legitimaria de D. Constancio y D. Carlos Francisco la suma de 154.447,75 euros a cada uno de ellos, sin que respecto a este último pueda estimarse percibida la cuota que por legítima le corresponde, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin que haya lugar a imponer las costas del recurso y de la impugnación de la sentencia a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir dada la parcial estimación de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal Supremo, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.