Sentencia Civil Nº 25/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 135/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 25

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 7 d'abril de 2014

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 135/2013 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 1137/2011 , arran de les actuacions de procediment ordinari núm. 445/10 seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 56 de Barcelona. Don. David hi ha interposat sengles recursos, representat pel procurador Sr. Angel Montero Brusell i defensat per la lletrada Sra. Mª Asunción Gomis Llauradó. Doña. Tomasa , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Sra. Inma Lasala Buxeres i defensada per la lletrada Sra. Noelia Liduina Rebón Rodríguez.

Antecedentes

Primer. El procurador dels tribunals Sr. Angel Montero Brusell va actuar en representació Don. David per formular la demanda de procediment ordinari núm. 445/10 al Jutjat de Primera Instància núm. 56 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 5 de setembre de 2011 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación en autos de David .

a) Una vez firme la sentencia déjense sin efecto las medidas acordadas en la pieza separada número 451/10, para lo que se oficiará al registro preceptivo.

b) En cuanto a las costas se imponen al actor'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 17a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 12 de setembre de 2013 , amb la següent part dispositiva:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David contra la sentencia dictada en fecha de 5 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 445/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición al recurrente delas costas causadas en esta alzada'.

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Angel Montero Brusell, en representació Don. David , va interposar-hi un recurs de cassació. Per mitjà de la provisió de data 19 de desembre de 2013, es va traslladar a les parts personades la possible inadmissió dels recursos interposats, i van formular les al·legacions que van considerar oportunes. Per mitjà de la interlocutòria d'aquesta Sala, de data 20 de gener de 2014, es van admetre a tràmit i es van traslladar a la part contra la qual es recorre i personada perquè pogués formular la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà de la provisió de data 3 de març de 2014 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar per a la votació i decisió, que ha tingut lloc el 27 de març de 2014.

Ha estat ponent l'Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMER. Plantejament del recurs. Obstacles per admetre'l

1. David va interposar recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació, que es va admetre per interès cassacional per mitjà de la interlocutòria de 20 de gener de 2014.

La representació de les recurrents Sra. Tomasa i els seus fills, Marcelino i Cristina , en el seu escrit d'oposició, plantegen com a primera qüestió la inexistència d'interès cassacional que, segons el seu parer, no es dóna, ja que, en síntesi, s'afirma que en el recurs de cassació es parteix d'unes premisses contràries a les que s'han provat en les actuacions, i els pressupostos fàctics de les sentències citades i aportades amb l'escrit d'interposició resulten diferents del supòsit enjudiciat, i per a aquest cas és aplicable el que resol la ITSJC de 29 de març de 2012 que va inadmetre a tràmit un recurs de cassació idèntic.

2. L'admissió de l'interès cassacional en aquest supòsit ha estat determinat pel fet provat de l'existència prèvia d'una malaltia diagnosticada d'Alzheimer, per una exploració judicial prèvia i un informe mèdic forense realitzat en un expedient d'incapacitació substanciat abans d'atorgar el testament (7 maig de 2009) i que, posteriorment, en data de 26 de juny de 2009, es va acordar, amb caràcter cautelar, el nomenament d'administrador a l'actor, a causa que el Sr. David patia un deteriorament cognitiu mòdic-sever de les seves facultats. Contra això, en la interlocutòria que s'esmenta (ITSJC 29/03/2012) consta literalment que es fa supòsit de la qüestió i s'afirma que no ha quedat acreditada l'existència d'una malaltia mental degenerativa o psíquica i el resultat de les testificals tampoc no indica el contrari. S'hi afegeix, en la interlocutòria esmentada, el judici de capacitat emès per tres notaris que en època similar van veure el testador. Pel que s'exposa, són supòsits totalment diferents: els enjudiciats en aquestes actuacions i els de la ITSJC 239/03/2012, per la qual cosa no s'infringeix l'aplicació d'un principi d'igualtat en l'aplicació de la Llei.

Així mateix, sobre l'existència d'interès cassacional, si bé en la resolució d'obertura de la cassació no s'indicava expressament en què consistia, en nom de l'aplicació d'un principi de tutela judicial efectiva cal assenyalar que en el supòsit de les actuacions ens referim a supòsits anàlegs o similars als resolts en les STSJC 30/2007, de 27 de setembre i 45/2011, de 17 d'octubre , partint de malalties prèvies mèdicament diagnosticades i la valoració de les quals va determinar, segons el parer de la Sala, en tots dos casos, que no tenia capacitat natural, mitjançant una enèrgica prova en contra, per atorgar testament. Per tant, l'interès cassacional radica en si la declaració del notari autoritzant que conforma una presumpció iuris tantum de capacitat ha quedat desvirtuada, sense que s'hagi fet supòsit de la qüestió, en partir-se -en el moment de l'obertura de la cassació- de les mateixes dades recollides en la Sentència objecte de recurs. És cert que per la data d'atorgament del testament (7 maig de 2009) i obertura de la successió (3 gener de 2010) resulta aplicable la normativa del llibre IV del Codi civil de Catalunya (CCCat, d'ara endavant), sobre la qual, en aquest concret punt relatiu a la interpretació dels articles 421-4 , 421-7 i especialment art. 421-9.1 CCCat no ens hi hem pronunciat, si bé el que es qüestiona en el recurs és l'existència o no de capacitat per testar que examinaven negativament les esmentades sentències i que troba regulació, actualment recollida, en l'esmentat art. 421.9.1 en relació amb l ' art. 421. 7 del CCCat , si el testador no es troba incapacitat, com succeïa en les actuacions.

Pel que s'exposa, escau rebutjar l'obstacle d'admissibilitat deduït per la representació de Sra. Tomasa .

A) RECURS EXTRAORDINARI D'INFRACCIÓ PROCESSAL

SEGON. Càrrega de la prova

1. El segon motiu del recurs extraordinari d'infracció processal que per raons sistemàtiques examinem, en primer lloc, ha estat deduït a l'empara de l' art. 469.1 en relació amb l ' art. 217, tots dos de la LEC .

El recurrent al·lega sintèticament que existeix una prova suficient en les actuacions sobre la malaltia prèvia i posterior al testament i hi afegeix ' ...no puede exigirse a esta parte una prueba de la existencia de un cambio de deterioro psíquico del testador (al momento del otorgamiento)...'

2. Tal com hem reiterat ( SSTSJC 21/2007 de 21 juny , 17/2008 de 8 maig , 37/2008 de 6 nov . 26/2011 de 9 juny i 45/20111, de 17 d'octubre), perquè pugui denunciar-se la infracció processal de l' art. 217 LEC és necessari que la Sentència objecte de recurs apreciï directament la manca de prova d'alguns dels fets necessaris per resoldre les qüestions litigioses, i s'atribueixin les conseqüències desfavorables de tal eventualitat a una de les parts, i que amb aquesta conclusió es vulneri alguna de les regles de la càrrega de la prova. Per contra, no escau utilitzar la denúncia de vulneració de les regles de la càrrega de la prova, quan el tribunal a quo ha considerat provats els fets en virtut de les proves practicades, per combatre'n la valoració.

En el cas examinat, la Sentència objecte de recurs declara provada la capacitat del testador en el moment d'atorgar el testament, per la qual cosa no incideix en vulneració de l' art. 217 de la LEC , ja que no concorren els pressupòsits necessaris per a la seva admissió, és a dir: a) Que la Sentència objecte de recurs apreciï la falta de prova d'alguns dels fets necessaris per resoldre les qüestions litigioses; b) Que atribueixi les conseqüències desfavorables de tal eventualitat a una de les parts; i c) Que aquesta conclusió vulneri la regla de la càrrega de la prova material, pel fet que no li incumbeix l'onus probandi per aplicació de la regla general, o a conseqüència d'una regla especial pertinent ( SSTS -1a- 725/2005, de 17 d'octubre ; 330/2006, de 23 de mar ç; 481/2006, de 18 de maig i STSJC 30/2005, de 18 de juliol ; 21/2007, de 21 de juny ; 30/2008, de 27 de juliol ; 15/2010, de 8 d'abril i 18/2010, de 13 de maig , entre d'altres, així com aquesta Sala en l'SSTSJC 40/2010, de 26 de novembre , 11/2011, de 28 de febrer i 31/2011, de 27 de juny ). Així mateix, hi hem d'afegir, com s'esdevé en les actuacions, que no s'infringeixen aquelles regles si s'han declarat provats els fets que es volen discutir ja sigui per valoració d'un mitjà de prova concret, per apreciació conjunta de les proves o per presumpcions ( SSTS 1a 1279/2002, de 26 desembre ; 661/2003, de 27 de juny ; 1072/2003, de 14 de novembre ; 665/2005, de 21 de setembre ; 974/2005, de 14 desembre ; 977/2005, de 19 de desembre ; 592/2006, de 8 de juny ; 19 febrer , 10 setembre i 17 octubre de 2007 , entre d'altres), i és irrellevant quina de les parts hagi aportat efectivament la prova que serveixi de fonament al corresponent pronunciament.

Per tant, escau rebutjar el primer dels motius del recurs extraordinari d'infracció processal.

TERCER. Valoració il·lògica o arbitrària de la prova

1. A l'empara de l' art. 469.1.4 de la LEC , s'al·lega la vulneració en el procés civil de drets fonamentals reconeguts en l' art. 24 CE i s'afirma que les conclusions a les quals arriba la Sentència objecte de recurs resulten insostenibles i il·lògiques, de manera que es fa, segons que afirma la recurrent, en síntesi, una valoració arbitrària de les proves practicades, amb omissió de dades tan transcendentals com les que es desprenen del procés d'incapacitació iniciat abans de l'atorgament del testament, així com la pericial practicada.

2. El TS -S. 1a; SSTS 12 de maig de 2006 , 28 de novembre de 2007 , 28 novembre i 2 desembre 2008 , 15 juny i 2 juliol 2009 , 30 setembre i 6 de novembre de 2009 , entre d'altres- així com aquest TSJC -- SSTSJC 4/2011, de 31 de gener , 36/2011, de 21 de juliol , 39/2012, de 25 de juny i 50/2013, de 16 de setembre --, ha declarat que la valoració arbitrària o il·lògica de la prova manté la seva vigència, si bé dins de l'àmbit que ara és propi, és a dir, del recurs d'infracció processal. La valoració de la prova correspon, en principi, a la Sala d'instància, i cal reduir-ne l'examen, en aquesta seu, a problemes d'infracció d'una regla de valoració, a l'error palès i a la interdicció de l'arbitrarietat. En concret, s'ha declarat que escau la revisió probatòria bé quan s'ha incorregut en: (a) un error palès, ostensible o notori, (b) quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els criteris més elementals de la lògica o s'adoptin criteris desorbitats o irracionals, i (c) quan es facin apreciacions arbitràries o contràries a les regles de la comuna experiència, si bé no serà factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions o deduccions, ja que només en cas excepcional en què es donés una clara i fins i tot grollera desviació del resultat probatori podria pensar-se en vulneració del article 24 CE .

3. Sobre això, cal assenyalar que la Sentència impugnada parteix d'un diagnòstic primari d'Alzheimer segons que consta a l'informe clínic unit al f. 35 de les actuacions, on ressenya la seva simptomatologia i hi afegeix que, tal com consta en aquell, la comprensió d'ordres complexes se situa dins de la normalitat. L'esmentat informe va ser realitzat en 18 de febrer de 2008 i el testament va ser atorgat el 7 de maig de 2009. Com assenyala la Sentència objecte de recurs, la malaltia d'Alzheimer és evolutiva i pot presentar diversos graus d'alteració de la voluntat, que, quan va ser atorgat el testament, el testador, de 85 anys d'edat, havia fet una progressió greu de tal manera que el Ministeri Fiscal, després de posar en relleu la seva gravetat, el gener del 2009, dedueix una demanda d'incapacitació el 9 de març de 2009. Cert que, en el moment d'atorgar el testament, no havia estat incapacitat, però també ho és que es va obrir una peça de mesures cautelars en què, per consideració al seu estat, es va acordar nomenar defensor judicial amb facultats d'administració el seu nebot, l'avui actor, amb data de 26 de juny de 2009. A més, consta que a l'acte de la vista prèvia a les esmentades mesures cautelars, que va tenir lloc el 22 d'abril de 2009, uns dies abans de l'atorgament del testament, el lletrat del testador no s'oposa a les mesures sol·licitades (f. 149). Per a l'adopció de les esmentades mesures i la posterior incapacitat declarada del Sr. David , tant el magistrat jutge com el metge forense duen a terme, el primer, una exploració (f. 142) i el segon, un informe (f. 144) el 7 d'abril de 2009, dels quals se n'infereix, a diferència del que assenyala la Sentència impugnada, el nul judici que té sobre la realitat i també nul·la capacitat comercial (f. 143), que pateix un deteriorament cognitiu moderat-sever, amb trastorns persistents i progressius (f. 144).

Així mateix, la Sentència objecte de recurs obvia l'informe pericial practicat, que assenyala que no té cap mena de rellevància probatòria, ja que el perit Don. Pedro Miguel no va examinar el testador, en vida, sinó que es va limitar a fer una anàlisi del seu historial clínic, i conclou tenint present el judici de capacitat del notari que, en el moment de l'atorgament del testament, no mancava d'aquesta.

El judici de capacitat del notari segons consta al f. 276, sense que hagi estat cridat a declarar en el litigi, es limita a una entrevista del notari en què, de pròpia mà i segons que literalment es fa constar (f.275): 'Tiene un sobrino: un tal David (el actor) que no quiere que le sucede en nada. Dice que es una mala persona. Aunque el testador no es un lince es perfectamente capaz'. Al notari no consta que els qui el van acompanyar li comuniquessin, en aquell moment, la inocació del procés d'incapacitat i, a més, en l'esmentat testament no solament nomena hereva la Sra. Adela (morta durant la substanciació d'aquest procés, de 93 anys d'edat en aquell moment), sinó que també en la clàusula quarta disposa que 'Para el caso de que la instituida premuera al testador, no quisiera o no pudiera heredar, la sustituye vulgarmente por la sobrina de su compañera sentimental Dª Tomasa y ésta a su vez sustituida por sus respectivos descendientes por estirpes', dada de la complexitat del testament que tampoc no podem obviar a l'hora de valorar la prova en conjunt. Així mateix, la Sra. Adela el mateix dia i davant el mateix notari atorga testament que posteriorment és revocat en tres ocasions, fins al vigent de 5 d'abril de 2011, en virtut del qual nomena hereva la Sra. Tomasa i disposa de llegats a favor d'altres nebots.

L'esmentat judici de capacitat, conforme a les proves practicades, en el moment de l'atorgament, queda desvirtuat, segons el que s'ha motivat, ja que: (a) Del procés d'incapacitat en el qual consta l'exploració judicial (f. 142) i l'informe forense especialista en incapacitats (f. 144), dels quals se n'infereix la nul·la capacitat i sobre els quals s'assenta la posterior declaració d'incapacitació iniciada abans de l'atorgament de testament, en va quedar justificat ja no solament el progressiu deteriorament de la seva malaltia, la qual cosa resulta lògica en l'Alzheimer com posa en relleu la Sentència dictada per l'Audiència Provincial, sinó també que un mes abans de l'esmentat atorgament no tenia l'esmentada capacitat, sense que aquest punt relatiu a la substanciació del procés d'incapacitació fos conegut pel notari, el qual no ho fa constar en la seva nota que figura a les actuacions, tot i que, a més, fins i tot el seu lletrat, abans de l'esmentat atorgament i de l'acte de la vista de les mesures cautelars substanciades durant l'esmentat procés, es conforma amb l'adopció del nomenament de defensor judicial i administrador dels béns, atès l'estat del Sr. David , i (b) La prova pericial - realitzada per un metge especialista en neurologia-, encara que no va ser mitjançant entrevista personal amb el testador, cal apreciar-la conforme a la sana crítica, i tampoc no se la pot desqualificar fins al punt de no atorgar-li cap validesa, ja que, en conjunció amb altres proves com són les anteriorment assenyalades i que es desprenen del procés d'incapacitació, corrobora que tenia anul·lada la seva capacitat natural.

La nota del notari o el fet que hagués nomenat hereva la seva companya sentimental són dades que la Sentència impugnada entén que reforcen el judici de capacitat, mentre que no es diu res sobre la comunicació del procés d'incapacitació que es desconeix si constava o no al notari, o l'actuació del seu lletrat, o que el mateix dia l'hereva també atorga testament davant el mateix notari i fins i tot dels informes previs realitzats sobre la seva malaltia en seu clínica i en l'expedient d'incapacitació.

D'acord amb el que s'ha motivat, per tant, entenem que la valoració de la Sala sobre la prova practicada ha estat il·lògica i contrària a les regles de la comuna experiència, de manera que ens trobem davant el cas d'una clara desviació del resultat probatori natural que ens condueix a apreciar la falta de capacitat natural en el moment d'atorgar el testament, per part del testador, tenint present tot el contingut probatori que consta en les actuacions i del qual es dedueix que ha estat enervada la presumpció iuris tantum de capacitat realitzada pel notari autoritzant, i per tant escau estimar el segon motiu del recurs extraordinari d'infracció processal.

B) RECURS DE CASSACIÓ

QUART. Capacitat del testador

1. En l'únic motiu del recurs de cassació es denuncia la infracció dels articles 421.4 , 421.7 i 421.9 CCCat , ja que entén que s'ha produït una vulneració dels esmentats preceptes en apreciar la capacitat del testador.

2. El judici de capacitat del testador realitzada pel notari en el testament notarial no tenia a Catalunya, abans de la vigència del Codi de successions (d'ara endavant CS, aprovat per la Llei 40/1991, de 31 de desembre), una regulació diferent de la del Codi civil (CCIV) i per això, com vam declarar en les SSTSJC 7/1990, de 21 de juny i 10/1991, d'1 d'octubre , havia de produir-se una heterointegració de la normativa catalana pel CCIV. D'acord amb el principi del favor testamenti calia presumir, amb el caràcter de presumpció iuris tantum, que tota persona gaudeix de capacitat natural per testar mentre no es demostri de manera inequívoca i concloent el contrari; en definitiva, l'asseveració notarial respecte a la capacitat del testador constitueix una demostració enèrgica de capacitat que ha de quedar destruïda per una prova en contra.

Després de l'entrada en vigor del CS, ja no és necessària la heterointegració amb el CCIV, per la qual cosa l'STSJC 17/1999, d'1 de juliol, va declarar, en síntesi, que: (a) No regeixen en el dret civil de Catalunya els preceptes del Codi civil sobre la capacitat per testar; (b) Es fa una especial referència a la presumpció general de capacitat, que es qualifica de presumpció iuris tantum, i al principi del favor testamenti; (c) Es precisa que l'expressió «capacitat natural» que apareix a l'article 104 del CS es refereix tant a la persona incapacitada per resolució judicial com a la persona no incapacitada, ja que els incapacitats per testar són una excepció de la regla general, i (d) L'asseveració notarial respecte a la capacitat per testar constitueix una presumpció iuris tantum de capacitat que pot destruir-se mitjançant una enèrgica prova en contra. En aquest mateix sentit similar o anàleg ens vam pronunciar en les SSTSJC 4/2000, de 28 de febrer , 24/2000, de 13 de novembre , 36/2003, de 16 d'octubre , 32/2006, de 4 de setembre i 5/2002, de 4 de febrer que en el seu FJ 4t assenyala que la capacitat del testador és la regla i l'excepció la incapacitat, que ha de ser acreditada segons les regles de la càrrega probatòria per qui afirma la falta de capacitat natural en el moment de l'atorgament del testament, per part de qui l'al·lega, d'acord amb el principi del favor testamenti.

En les SSTSJC 30/2007, de 27 de setembre , com en la 3/2009, de 26 de gener i 45/2011, de 17 d'octubre , s'estima la incapacitat del testador. A la primera d'aquestes resolucions es revoca la Sentència per una errònia valoració de la prova i es declara la falta de capacitat de la testadora, com s'esdevé en el cas examinat, i s'assenyala que la inexistència de variacions en la salut psíquica de la pacient en l'historial mèdic no vol dir que recuperés la seva capacitat, sinó precisament el contrari, que es mantenia en la seva situació d'incapacitat en el moment d'atorgar el testament. Les conclusions valoratives de l'Audiència són il·lògiques i arbitràries, tal com es va motivar en l'estimació del recurs extraordinari d'infracció processal. I en la segona de les esmentades resolucions de 3/2009, de 26 de gener, en resoldre el segon dels motius del recurs de cassació (FJ 4t) que planteja la nul·litat del testament atorgat a l'hospital poques hores abans de morir, declara que si bé el notari és el garant de la capacitat del testador en els actes d'última voluntat que es facin davant seu, no ho és menys que aquesta presumpció de capacitat és iuris tantum, i, per tant, pot destruir-se o desvirtuar-se mitjançant una prova en contra. Amb la prova practicada en la instància -pericial i testifical- conclou que ha quedat degudament acreditada la incapacitat natural del causant en el moment d'atorgar el testament, sense que consti l'emissió de cap dictamen mèdic que certifiqui el suposat moment de lucidesa del testador, tal com assenyalava l'article 116 del CS, inaplicable en aquest cas.

I en l' STSJC 45/2011, de 17 d'octubre , s'estima la falta de capacitat natural de la testadora en el moment de l'atorgament, ja que malgrat les declaracions contradictòries dels testimonis, resulta rellevant la del metge de capçalera que en els últims quatre anys la visitava setmanalment, que va afirmar la plena incapacitat durant els últims sis mesos de la seva vida i va indicar que li havia fet un test mental amb un resultat de 10 punts, quan per sota dels 24 ja hi ha deteriorament cognitiu. En el moment d'atorgar el testament, tenia 96 anys d'edat, privada del sentit de la vista, sense capacitat psicomotriu i estava necessitada d'atencions permanents -no podia escriure ni signar- i a l'acte d'atorgament hi havia dos testimonis. Per tant, declara que si bé ha de partir-se de la presumpció legal de capacitat del testador, va quedar justificada la falta de capacitat natural en el moment d'atorgar el testament. Hi afegia que la capacitat necessària és aquella que permet al subjecte entendre la realitat i transcendència de l'acte jurídic testamentari i expressar-lo convenientment. Per això, ningú no pot arrogar-se la capacitat d'interpretar la voluntat aliena ni suplir aquesta mateixa voluntat si en el moment en què hauria de fer-la saber, la interessada ja havia perdut el discerniment necessari (FJ 4t).

3. La normativa aplicable al testament que es pretén anul·lar en aquest litigi és la del llibre IV del CCCat. Es denuncien per vulneració els articles 421.4 , 421.7 i 421.9 CCCat , ja que l'esmentada normativa va entrar en vigor l'1 de gener de 2009, havent-se atorgat el testament de les actuacions el dia 7 de maig de 2009 i mort el Sr. David , el 3 de gener de 2010.

Sobre la vigent normativa no ens hi hem pronunciat, fins ara, si bé i segons el que disposa l' art. 421.4 CCCat , es troben incapacitats per testar els menors de 14 anys i els qui no tenen capacitat natural en el moment de l'atorgament, i cal que el notari faci el judici de capacitat legal d'acord amb la legislació notarial - art. 421-7 CCCat -; l' art. 421-9 distingeix, a l'efecte d'intervenció de facultatius en el testament notarial, entre els casos en què el testador es trobi o no incapacitat. Per al primer supòsit, l ' art. 421.9.1 CCCat disposa que el notari ha d'apreciar la capacitat d'acord amb el que estableix l'art. 421.7 i, si ho considera pertinent, pot sol·licitar la intervenció de dos facultatius, els quals, si és procedent, han de certificar que el testador té en el moment de testar suficient capacitat i lucidesa per fer-ho. En canvi, quan es trobi incapacitat judicialment, pot atorgar testament notarial en un interval lúcid si dos facultatius acceptats pel notari certifiquen que el testador té en el moment de testar suficient capacitat i lucidesa per fer-ho. En els casos d'intervenció de facultatius, han de fer constar el seu dictamen en el testament i signar-lo amb el notari i, si és procedent, amb els testimonis.

Per això, la presència de facultatius, que han de ser acceptats pel notari, resulta inexcusable en el supòsit de l'incapacitat, mentre que quan es tracti de persones que no hagin estat incapacitades, els esmentats facultatius només han de concórrer si el notari ho considera pertinent, la qual cosa no elimina la posterior impugnació mitjançant una prova que desvirtuï la presumpció iuris tantum de capacitat realitzada pel notari. Noteu que la capacitat per atorgar testament és la capacitat natural que conforma una voluntat formada que entengui la realitat i transcendència de l'acte jurídic testamentari i que s'expressi convenientment en el moment de l'atorgament.

En el cas sotmès al nostre enjudiciament, malgrat que el testador es trobava sotmès a un procés d'incapacitat, encara no havia estat incapacitat judicialment, per la qual cosa la presència dels facultatius (conforme a l' art. 421-9.1 del CCCat , llevat que que el notari estimi que és pertinent) no era legalment necessària com a requisit de forma i la seva capacitat, en el moment de l'atorgament, l'havia d'apreciar el notari autorizant, tot i que la capacitat, tal com hem declarat, conforme a la jurisprudència anteriorment exposada, té un valor de presumpció iuris tantum que pot quedar desvirtuada per una prova en contra, com ha succeït en aquest supòsit, segons que hem motivat en estimar el segon motiu del recurs extraordinari d'infracció processal.

L' art. 167 del Reglament notarial, legislació notarial al qual es remet l ' art. 421.7 CCCat , estableix que ' El Notari, en vista de la naturalesa de l'acte o contracte i de les prescripcions del Dret substantiu pel que fa a la capacitat de les persones, farà constar que, al seu judici, els atorgadors, en el concepte amb què intervenen, tenen capacitat civil suficient per atorgar l'acte o contracte que es tracti'. L'esmentada capacitat suficient per atorgar testament, que ha de ser-ho conforme al seu lleial saber i entendre, ha quedat desvirtuada en les actuacions en virtut de les proves practicades, de les quals s'infereix que el testador, en el moment de l'atorgament, no tenia l'esmentada capacitat per a l'atorgament i no es trobava en el seu seny per conèixer de la transcendència de l'acte jurídic testamentari, per la qual cosa el notari no pot suplir aquesta voluntat si en el moment en què havia de revelar-la l'interessat ja havia perdut el necessari discerniment, tal com vam declarar en les SSTSJC 30/2007, de 27 de setembre i 45/2011, de 17 d'octubre , citades pel recurrent. A aquests efectes, hem de destacar els informes mèdics precedents, com la pericial practicada, anteriorment analitzada, l'exploració judicial i l'informe medicoforense fet al testador un mes abans de l'atorgament del testament, així com l'actuació del seu lletrat, ja que, en el moment de testar, se substanciava un procés d'incapacitat interposat pel Ministeri Fiscal, de la qual cosa hem deduït que, en el moment de l'atorgament, el testador no tenia la capacitat natural per testar, amb la qual cosa es destrueix la presumpció iuris tantum del judici de capacitat dut a terme pel notari.

Per tant, escau estimar el recurs de cassació, amb revocació de la Sentència objecte de recurs.

CINQUÈ. Costes. Dipòsit per recórrer

No escau imposar les costes d'aquest recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació, d'acord amb el que disposa l' art. 398 LEC , amb devolució dels dipòsits fets per recórrer-hi ( disposició addicional 15 a. 9 LOPJ ).

Es deixen sense efecte les condemnes de costes fetes en primera i segona instància, a l'actor, i escau imposar les costes de primera instància a la part demandada.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya DECIDEIX:

1r. ESTIMAR el recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació interposat per la representació processal Don. David contra la Sentència dictada en el rotlle d'apel·lació 1137/2011 per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona .

2n. CASSEM la Sentència, que declarem sense valor ni cap efecte i en lloc seu estimem la demanda, per la qual condemnem els demandats i recurrents Tomasa i els seus fills, Marcelino i Cristina , a atenir-se a les següents declaracions, amb cancel·lació dels assentaments i inscripcions en la forma que es dirà, així com a atorgar tots els instruments que calgui, per la qual cosa:

Declarem la nul·litat del testament atorgat per Constantino , davant el notari de Barcelona Josep María Valls Xufré, el dia 7 de maig de 2009, a falta de capacitat per testar el dia de l'atorgament.

Declarem la nul·litat de les adjudicacions dels béns relictes del testador realitzats a favor dels demandats, especialment del pis titularitat del Sr. David situat a Barcelona, DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , inscrit en el Registre de la Propietat 16 de Barcelona, tom NUM003 , llibre NUM004 , foli NUM005 , finca NUM006 .

Declarem la nul·litat de ple dret de qualsevol transmissió posterior que derivi de les adjudicacions efectuades pels demandats i, en el supòsit d'haver estat adquirides per tercers de bona fe, condemnem els demandats a la indemnització de danys i perjudicis.

3r. Imposem les costes de primera instància als demandats, sense especial pronunciament respecte a la imposició de les costes del recurs d'apel·lació i les d'aquest recurs a la part recurrent, amb devolució dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Han signat la Sentència tots els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.