Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 423/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000325

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0000325

A.p.ordinario L2 423/2014-A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 37/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BANIF S.A.

Procuradora/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/Errekurritua: DULCINEA SOLAR 119 S.L. UNI.

Procuradora/Prokuradorea: M. MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/ Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día seis de febrero de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 25/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 423/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 37/14 promovido por BANCO BANIF S.Adirigido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria frente a la sentencia nº 123/14 dictada en fecha 10-07-14 , siendo parte apelada DULCINEA SOLAR 119 S.L. UNIPERSONALdirigida por el Letrado D. Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda de juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia de la Procuradora Sra. Botas en representación de la mercantil 'Dulcinea Solar 119, S.L.U.', asistida por el Letrado Sr. Elvira, contra 'Banco Santander, S.A.' (antes 'Banco Banif, S.A.'), representada por la Procuradora Sra. Damborenea y asistida por la Letrado Sra. Escarperini, y en consecuencia,

1º, DECLARO nulos;a) el contrato marco de operaciones financieras, suscrito el 19 de mayo de 2008, b) el contrato de 'confirmación de permuta financiera de tipo de interés' ('opción de tipo de interés collar'), de la misma fecha, y c) la cancelación parcial anticipada de 5 de enero de 2011, efectivamente firmados entre las partes, y en consecuencia,

2º, CONDENOa la demandada, a estar y pasar por tales declaraciones, y a la restitución a la actora de la cantidad principal de 54.426,32 euros ,cargada en su contra hasta la fecha de 8 de mayo de 2014, consecuencia del cumplimiento de dichos contratos ahora anulados, sin perjuicio, en su caso de reintegrar asimismo a la demandante, las cantidades que pudieran haber sido o puedan ser cargadas en cuenta a partir de la indicada fecha y hasta la firmeza de la presente resolución, y ello, con los intereses legales devengados desde la fecha del correspondiente cargo y/o abono en cuenta asociada en todos los casos, y hasta el momento del citado de la presente resolución, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , si fuera necesaria la ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BANIF S.A,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-10-14 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de DULCINEA SOLAR 119 S.L. UNIPERSONALescrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12-11-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 20-11-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04-12-14.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados y fundamentos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

El primer motivo del recurso se funda, a juicio de la recurrente, en la deficiente motivación de la sentencia en relación con los requisitos exigidos para la apreciación del error vicio de consentimiento.

Como hemos reiterado en otras sentencias de esta Sala, así las dictadas en los rollos nº 141 y 277/13 , el fundamento de la acción de nulidad contractual, ejercitada en la demanda, encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la nulidad, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil .

Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

Sobre el error en el consentimiento, en relación con los contratos de permutas financieras, la S.TS. de 21 de noviembre de 2012 , con cita de otras, sienta unas pautas interpretativas que básicamente se contraen a recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el error vicio y resalta los aspectos de hechos que deben soportar su aplicación. Concretamente expone los siguientes:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso impongan a las partes singulares obligaciones de diligencia.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, especialmente el art. 79 bis de la ley 24/1988 , al cual se refiere la sentencia de instancia. Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a la entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros. Más en concreto desde el RD 629/93 y la Ley 24/88, art. 5.3 del Anexo I, se establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente, y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación, y en particular: 'hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Por tanto podemos sentar que el nivel de exigencia que impone a la demandada la carga de cumplir con las obligaciones previas a la formación de la voluntad de la actora y al otorgamiento del consentimiento, es la medida del posible error correlativo inducido en la voluntad de ésta, tanto sobre el producto en sí mismo, como en el conjunto de las relaciones financieras concernidas.

La Disposición Final de la citada Ley 47/2007 establece con claridad y sin excepción que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 21 de diciembre de 2007. La disposición transitoria primera de la misma establece un período de seis meses durante el cual las entidades de inversión deberán adaptar sus normas y protocolos de actuación a lo dispuesto en la Ley, así como un período de seis meses para que el gobierno apruebe un reglamento de desarrollo de la citada ley , pero ni una ni otra circunstancia puede ser entendida como una prórroga de seis meses en la entrada en vigor y obligatoriedad de la norma pues, de haberlo querido así el legislador, lo hubiera señalado expresamente en la disposición sobre la entrada en vigor. La ley, por tanto, está en vigor y es obligatoria en todos sus extremos a partir del 21 de diciembre de 2007, sin perjuicio de que las diferentes entidades vayan adaptando sus formularios y normas internas de forma progresiva al contenido de la norma, período de adaptación que no deja en suspenso las normas de protección del cliente o inversor (ello sólo podría tener lugar en los supuestos de entrada en vigor diferida), máxime cuando la exposición de motivos indica que una de las cuatro finalidades de la reforma es 'como objetivo prioritario reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores'.

La recurrente cuestiona la aplicación de la teoría del error en relación con el supuesto de autos. En concreto afirma que la sentencia de instancia no analiza suficientemente sobre la concurrencia de los requisitos exigidos.

Si bien la jurisprudencia habla de la aplicación restrictiva del error, tal pauta interpretativa no opera cuando la prueba revela la concurrencia de la base fáctica que sustenta la concurrencia de tales requisitos.

En concreto la recurrente deduce la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil bajo la invocación de argumentos que deben ser rechazados. La sentencia de instancia razona amplia y suficientemente en orden a la estructura jurídica y los efectos del error en el supuesto de autos. Lo hace acerca de la concurrencia de los requisitos que afectan a la esencialidad del elemento del contrato afectado por el error y asimismo lo hace sobre su excusabilidad, pudiendose deducir la justificación y mención a la concurrencia del nexo causal cuando se refiere al contrato de autos y expresa ' dicha operación se integra en la inversión proyectada pero debe ser específicamente explicada, dado que supone un riesgo económico realmente no anudado al de la propia inversión, y es que en el caso de que el interés o variable al que se supedita caiga por debajo del floor, sin que se produzca el correspondiente reajuste, las liquidaciones negativas no resultan correspondientes a la cobertura deuda variable que intenta fijar'. Por tanto queda suficiente explicada la desviación de la finalidad del contrato: la cobertura del tipo de interés del préstamo; que se representó la representante de la actora y la auténtica naturaleza especulativa del instrumento financiero ofrecido.

El contrato de préstamo de autos, folio 119, establece entre las obligaciones del prestatario lo siguiente: 'formalizar un contrato de cobertura de tipo de interés (el Contrato de CTI) con el Banco, en todo caso, antes de que transcurra un mes desde la fecha del presente Contrato para cubrir la presente operación de Préstamo'. Es indudable a falta de cualquier otra precisión o explicación, debidamente probada, que tal condición no puede sino entenderse en el sentido de que el propio prestatario cubra su riesgo financiero, pero en nada cabe entender que ello comporte asumir riesgos más allá del simple coste de esa cobertura, que además, razonablemente, se entiende vincula al propio préstamo. Sin embargo el producto ofertado, insuficientemente explicado, no es estrictamente de cobertura, sino que se trata de un derivado, swap, cuya naturaleza compleja, alto riesgo y total desvinculación jurídica del préstamo no responde a la finalidad propia de lo ofertado y contratado, que era la simple y llana cobertura del riesgo de alza del tipo de interés, pero en nada el juego especulativo y riesgo de pérdidas que representa el derivado, cuyo nocional no está vinculado a la amortización del préstamo, sino que en caso de adaptación de ambos la reducción del nocional representa asimismo una nueva carga, cuando los tipos de interes desbordan a la baja el tipo suelo.

La sentencia de instancia destaca la esencialidad del error al sentar las bases probatorias que acreditan el efectivo desconocimiento que la representante de la demandante mostró en el momento de la firma del contrato, cuando entendió equivocadamente que se trataba de una cobertura de su propio riesgo, en cuanto le pudiera afectar el alza de los tipos de interés, bajo la ignorancia de la real naturaleza del contrato y de los costes que podían derivarse como consecuencia de una bajada significativa de los tipos de interés y en caso de cancelación total o parcial anticipada.

Error que la sentencia deslinda claramente desde la perspectiva de la excusabilidad, si tenemos en cuenta la existencia de una confianza del cliente que suscribió los contratos bajo la buena fe de que le eran recomendados en su interés, más si, como es el supuesto de autos, la suscripción del swap se produce en el ámbito de otra inversión en energía fotovoltaica, recomendada por la propia demandada, en cuya oferta en nada se hace mención a dicha cobertura, aunque si se propone la posibilidad de financiar parcialmente la inversión con un préstamo. En definitiva la representante de la demandante en base a su propio conocimiento y ante la carencia de una información clara, amplia y transparente no podía superar la idea equivocada que se formó en relación con la firma de lo que la demandada presentó como 'contrato de cobertura'.

A ello debemos añadir, como resalta la sentencia de instancia, la manifiesta y efectiva irregularidad y omisión de las obligaciones sobre la valoración del perfil del cliente y la adecuación del producto conforme a sus intereses, así como de las concretas normas que regulan el deber de información, que están en el origen del error. Por tanto la conexión causal entre el error y la finalidad perseguida aparece en ese absoluto desconocimiento del contrato y la creencia inducida de que su finalidad era una forma cobertura, cuando realmente el contrato es un producto complejo y de pura inversión especulativa.

Tampoco se acredita que cumpla la finalidad expresada por la demandada, cual es cubrir los riesgos derivados de eventuales alzas de los tipos de interés que afectan a las cargas financieras derivadas del préstamo. Finalidad que ni siquiera se justifica objetivamente satisfecha, pues en las condiciones básicas del contrato de confirmación del swap, folio 136, ninguna mención se hace al contrato de préstamo, y de otra parte la existencia de un diferencial en el tipo de interés del préstamo, cuando el swap tipo collar está vinculado a la evolución de interés de referencia, distorsiona en perjuicio del cliente la proyección de la carga que puede representar el swap con un correlativo beneficio en el interés remuneratorio del préstamo. En definitiva en nada queda acreditado que realmente el producto suscrito cubriera la finalidad para la que fue ofertado como condición a la suscripción del préstamo.

Una cosa es la cobertura del riesgo de subida de los tipos de interes, que puede cubrirse con un producto específico accesorio del contrato cuya cobertura pretende, con un coste conocido y previsible, y otra muy distinta es pretender dotar de cierta cobertura el mismo riesgo pero con un producto financiero complejo, de alto riesgo y desvinculado del contrato cuya cobertura se pretende. En definitiva el swap no asegura (no cubre) el riesgo de subida del tipo, sino que en caso de subida reporta un beneficio que puede compensar limitadamente tal subida. Lo que no se explica ni se presenta como escenario es la posible bajada de los tipos y las consecuencias que dicha bajada puede producir en términos absolutos o relativos, en relación con el contrato al que pretende dar cobertura. Es más si la amortización del préstamo se produce de forma progresiva y sin embargo el nocional o capital de referencia del swap se mantiene, indudablemente el riesgo se hace más intenso y el coste de la reducción formal o meramente contable de ese capital nocional o de referencia resulta gravoso para el cliente, pues requiere de una liquidación cuyas variables y mecánica de cálculo no se han explicado y menos se han simulado en distintos escenarios, con supuestos claros donde puede realmente valorarse la oportunidad de asumir el riesgo. De hecho consta una liquidación negativa a cargo de la demadante para minorar el importe del nocional.

SEGUNDO.- Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, al valorar la prueba de interrogatorio de parte, testifical y documental.

En este segundo motivo del recurso, la demandada considera que el Juzgador de instancia no relaciona la valoración de la prueba con los requisitos del error.

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, SS.TC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 . Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales, S.TC. de 1 de marzo de 1993 y S.TS. de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

El motivo del recurso se sustenta en el hecho de que la sentencia considera que la demandada no proporcionó información suficiente para poder comprender los riesgos derivados del contrato, cuando, a juicio de la recurrente, el propio contrato y las explicaciones dadas por los empleados del banco y en concreto por el Sr. Nemesio , constituyen prueba sobre la información del funcionamiento y riesgos del contrato.

Argumentos que se deben rechazar, pues a lo señalado en la sentencia de instancia sobre el incumplimiento de los test con los que poder delimitar el perfil inversor del cliente y la necesaria información sobre la idoneidad y conveniencia del producto, lo cual por sí ya es muestra de una deficiente información en el rango de exigencia que representan las normas antes citadas, debemos añadir que el producto de autos se 'coloca' al cliente de modo confuso entre las condiciones de concesión de un préstamo ofertado para financiar una inversión de distinta naturaleza, cual es la producción de energía fotovoltaica, sin advertir que realmente no se trataba de un mero instrumento adicional, sino de un contrato autónomo referido a un producto financiero de riesgo que no consta justificado ni explicado suficientemente en cuanto a su operatividad de 'cobertura de tipos de interés' que deba abonar en cada momento el cliente en razón de un préstamo.

El contrato o su plasmación escrita, además de no constar entregado con suficiente antelación y tras las oportunas explicaciones y cumplimiento de los demás requerimientos formales y de fondo previos a una inversión relacionada con un producto complejo, tampoco aporta información suficiente en los términos explicados. Ello es así porque si bien en las cláusulas adicionales, folio 140, se hace mención al préstamo y se establece cierta relación de uno y otro, sin embargo el propio documento pone de relieve los incumplimientos de la demandada y la existencia de una información que ademas de insuficiente no se ajusta a la finalidad de cobertura perseguida. La entidad demandada reconoce en el apartado referido al 'conocimiento de los riesgos de la Operación', que no ha asesorado al cliente sobre la conveniencia de la operación y que cada parte actúa sobre la base de sus propias estimaciones, y añade: 'El Cliente manifiesta que contrata esta operación con fines de cobertura de una finaciación existente y no con fines especulativos'. Lo cual revela que realmente el cliente desconocía y no era consciente del riesgo que asumía al contratar un producto que con independencia de su manifestación y al margen de su voluntad de cobertura, representa una operación compleja y de alto riesgo, que bajo la apariencia de una especulativa y no real cobertura ante la subida de los tipos de interés, encierra es su estructura un riesgo de agravación de las cargas financieras de rivadas del préstamo. En definitiva, la naturaleza del swap no se altera porque el cliente manifieste que no lo adquiere con fines especulativos, pues tal afirmación revela un total desconocimiento de los riesgos y obligaciones realmente asumidas.

Es más, en nada se justifica la razón, y menos que fuera explicada al cliente, de establecer un margen suelo-techo en el tramo de referencia entre el 3'90% y el 6%, ni que esas referencias se fundaran en una previsión razonable y razonada sobre la evolución de los tipos de referencia y que se hubiera permitido negociar dicho margen. Más si, como consta en el contrato, la cobertura no alcanza al 'margen que el Cliente tenga que satisfacer al Banco bajo el préstamo, viniendo el Cliente obligado a pagar siempre ese margen', pues ello significa una agravación del 1'5% al alza de los margenes reales de cobertura en perjuicio del cliente, que indudablemente no hubiera aceptado de conocer con plenitud el importe de tales riesgos frente a una desproporcionada y mínima posibilidad de producirse una efectiva cobertura.

La valoración que de la prueba testifical, Srs. Sixto , Carlos Miguel , Victor Manuel y Nemesio , hace la sentencia de instancia, revela la inconsistencia de dicha prueba en relación con los alegatos de la demandada, pues simplemente en el recurso se resalta el testimonio del último, y se alega que la sentencia recurrida lo ignora de forma arbitraria e injustificada. Argumento que no se ajusta a la literalidad de lo expresado por el Juzgador de instancia, cuando bajo reglas de la sana crítica, tomando en consideración las razones de ciencia dada por los testigos y las circunstancias que en ellos concurren, art. 376 LEC , pone de relieve respecto a dicho testigo lo siguiente:

El citado Don. Nemesio , que sí indica haberse reunido en varias ocasiones con los demandantes para la firma de los contratos necesarios a los efectos de la efectiva inversión que proyectaba, presentaba, comercializaba e informaba, manifiesta por su parte haber informado también específicamente respecto del producto 'derivado' discutido en el presente procedimiento.

La realidad de dicha circunstancia, simplemente porque el citado testigo recuerde al Sr. Casimiro , y que el mismo 'hacía muchas preguntas', no se puede considerar jurídicamente acreditada, por cuanto que, sin perjuicio de sus evidentes contradicciones con los testigos ya referidos, primero, falta la concreción de lugares, fechas y contenido específico, a los efectos de poder ser contrastado, y segundo, su actuación en el proyecto no se viene a producir desde el punto de vista de sus conocimientos del concreto derivado discutido, como experto en la materia (para lo cual se llama con posterioridad al Sr. Sixto ), sino al efecto de explicar la inversión en sí misma, que resulta ser una cuestión bien distinta, y de ahí, precisamente, que en el acto del juicio, responda, de forma evasiva y con fundamento en un conocimiento general y no particular del citado producto, a las preguntas específicas que sobre el contenido del CMOF y de la posterior confirmación, le hace el letrado de la parte demandante.

El Juzgador de instancia tiene en cuenta el testimonio íntegro del Sr. Nemesio , sin embargo de forma razonada y razonable no considera acreditada con su testimonio la existencia de una efectiva y clara información sobre el derivado de autos, transmitida de forma transparente a la demandante.

De otra parte la recurrente insiste en la cualificación de la Sra. Florencia , administradora de la demadante, y su esposo en relación con inversiones financieras, pero no justifica que efectivamente ambos tuvieran especiales conocimientos al respecto, pues ni la cualificación académica de ambos, licenciada en derecho e ingeniero técnico, respectivamente, ni la actividad profesional, pues de Doña. Florencia no consta actividad profesional, y su esposo es técnico del catastro, puede deducirse una especial formación en materia de productos financieros complejos, que tampoco resulta de la efectiva experiencia en su contratación, pues aun siendo titulares de contratos de gestión de carteras y ser clientes de banca personal, sólo consta inversiones en acciones cotizadas, letras del tesoro, bonos y obligaciones del Estado. Por tanto ninguna experiencia puede deducirse en relación con la contratación de derivados del tipo swap o permuta de tipos de interés.

TERCERO.- Infracción de los arts. 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del cliente. Actos propios. Retraso desleal.

La misma suerte desestimatoria que los motivos anteriores debe correr el sustentado en la invocación de la teoría de los actos propios y la eventual convalidación del contrato, deducida en base a una pretendida confirmación tácita, arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil , pues la esencia de la voluntad purificadora del contrato, como literalmente refiere el citado art. 1311, radica precisamente en la circunstancia de que al realizar el acto o hecho presuntamente confirmatorio se conozca la causa de la nulidad por quien pueda invocarla y, además, que el acto confirmatorio implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Circunstancias que no se justifican suficientemente, pues por tales no pueden entenderse los actos de cumplimiento del contrato y los derivados de una cancelación parcial anticipada, pues fueron realizados en la ignorancia del vicio y sus efectos perjudiciales, cuyo afloramiento, al volverse desproporcionados y excesivamente gravosos, descubre ese efecto desequilibrante en la relación contractual y permite constatar la existencia de la causa de nulidad.

Las mismas razones permiten descartar la concurrencia de una acto de retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, pues la mala fe debe probarse y en el presente caso no consta que la actora tuviera conocimiento del vicio y retrasara conscientemente el ejercicio de la acción correspondiente con ánimo de causar algún mal.

CUARTO.- Infracción del art. 394.1 LEC al condenar en costas, cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Finalmente se impugna el pronunciamiento sobre las costas de la instancia. Considera la recurrente que la sentencia infringe el art. 394 LEC , pues no tiene en cuenta la existencia de numerosa jurisprudencia contradictoria que muestra serias dudas de hecho y de derecho en casos como el de autos.

Argumento que debe ser rechazado, pues la jurisprudencia contradictoria no puede considerarse como tal si no se hace un juicio comparativo en relación con la concreción de cada uno de los supuestos, de tal suerte que la existencia de pronunciamientos que apliquen la excepcionalidad sobre el criterio objetivo del vencimiento se sustentan en la singulares circunstancias de cada caso y por ello existirán sentencias que lo estimen y otras no. En el supuesto de autos el Juzgador de instancia aplica razonablemente el criterio objetivo en la imposición de costas, sin que sea el caso de apreciar concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Del mismo modo, conforme al art. 398 LEC , las costas de la alzada han de imponerse a la recurrente, cuyas pretensiones se desestiman íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander, S.A. (antes Banco Banif, S.A.) contra la sentencia nº 123/14 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 37/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Vitoria-Gasteiz , y confirmarla misma, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0423-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.