Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 89/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00025/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0008308

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000753 /2012

Recurrente: ASEMAS SEGUROS A PRIMA FIJA, MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA , Enriqueta , Margarita

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES , FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES , ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: ELENA RODRIGUEZ REBOLLO, PABLO MORI FERNANDEZ , PABLO MORI FERNANDEZ , ELENA RODRIGUEZ REBOLLO

Recurrido: AIC INGENIERIA Y TOPOGRAFIA, S.L.

Procurador: Mª LUISA SANCHIS CIENFUEGOS-JOVELLANOS

Abogado: JAVIER CIENFUEGOS-JOVELLANOS ORTEGA

SENTENCIA nº. 25/2015

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintitrés de Enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 753/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 89/2014,en los que aparece como parte apelante, ASEMAS SEGUROS A PRIMA FIJA y Dª Margarita , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistidos por la Letrada Dª. ELENA RODRIGUEZ REBOLLO; MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y Dª Enriqueta representados por el procurador SR. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistidos por el letrado D. PABLO MORI FERNANDEZ, y como parte apelada, AIC INGENIERIA Y TOPOGRAFIA, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Sra. Mª LUISA SANCHIS CIENFUEGOS- JOVELLANOS, asistido por el Letrado D. JAVIER CIENFUEGOS-JOVELLANOS ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por A.I.C. INGENIERIA Y TOPOGRAFIA SL., contra Margarita y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA ASEMAS, y frente a Dña. Enriqueta Y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA MUSAAT, debo condenar a los demandados al pago solidario al actor 84.270,19 €.

Se imponen a las entidades aseguradoras el pago solidario de los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro desde la fecha de la demanda, hasta el momento del pago de las cantidades objeto de condena.

No procede hacer pronunciamiento respecto a la imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA ASEMAS, Dª Margarita , y por la de MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA MUSAAT Y DOÑA Enriqueta , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , estima parcialmente la demanda interpuesta por A.I.C. INGENIERIA Y TOPOGRAFÍA SL contra la arquitecto superior Dª Margarita y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA ASEMAS y contra la arquitecto técnica Dª Enriqueta y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA MUSAAT, condenando a dichas codemandadas a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 84.270,19 €. Imponiendo a las aseguradoras el pago solidario de los intereses del artículo 20 de la LCS , desde la fecha de la demanda hasta el completo pago del importe de la condena, por estimar acreditado que los daños causados en la vivienda construida son consecuencia tanto de un defecto de proyecto e instrucción como de ejecución, siendo responsables todos los intervinientes en el proceso constructivo (arquitecto, aparejador y constructora), si bien como la actora fue condenada frente a la promotora de la vivienda por la responsabilidad de la arquitecto y aparejadora, en virtud del artículo 1903 del CC, o en su caso del artículo 17.2 de la LOE , al haber sido contratados por aquélla, en aplicación de los artículos 1904 y 1101 del CC , no procede hacer una distinción de responsabilidades entre todos los agentes de la construcción, ni a tenor del artículo 17.3 de la LOE , al no poder deslindar el tanto por ciento de responsabilidad de cada uno. Responsabilidad que se extiende a sus aseguradoras a tenor del artículo 76 de la LCS . Excluyendo de la reclamación la cifra correspondiente a gastos y costas procesales, por importe de 17.459,97 €.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la arquitecto Dª Margarita y por ASEMAS alegando como motivos del mismo: la incongruencia en la que incurre la sentencia de instancia, ya que una cosa es la imposibilidad de deslindar el porcentaje de responsabilidad atribuible a las codemandadas en los daños base de la demanda, y otra que, se establezca en el ejercicio de la acción de repetición una condena solidaria al amparo del artículo 17.3 de la LOE por haberlo pedido así la actora, erróneamente, puesto que la solidaridad impropia sólo está prevista para las relaciones externas, es decir, entre compradores y los partícipes en el proceso constructivo, no en las relaciones internas entre estos últimos, supuesto en el que de no ser posible la individualización, debe acordarse de forma mancomunada, es decir, dividirse en tantas partes como intervinientes en la edificación, correspondiendo, en este caso, a la demandante asumir la cuota de responsabilidad del contratista no demandado. Y, la falta de legitimación activa, por falta de acción de la demandante para reclamar la cantidad de 29.382 € (incluido IVA) al no haber sido aún satisfecha, a tenor del artículo 1904 del CC y del principio 'solve et repete', generando su admisión un enriquecimiento injusto a favor de aquélla, de no destinarse a pagar la deuda contraída con ' DIRECCION000 C.B.'

También se alzó contra la sentencia, la aparejadora Dª Enriqueta y MUSAAT, solicitando-en primer lugar- su absolución al resultar claramente , al decir de los peritos, que la demolición y reconstrucción de la vivienda litigiosa, se debió a problemas estructurales de diseño y de proyección, responsabilidad del arquitecto superior. Subsidiariamente, la acción ejercitada en la demanda excluye la solidaridad en las relaciones internas entre los distintos agentes del proceso constructivo,, debiendo establecerse una cuota de responsabilidad del 66,66% para la arquitecto y un 16,66% para la aparejadora, o un 33,33% para cada uno de los intervinientes, debiendo asumir la actora la cuota correspondiente a la constructora no demandada. Coincidiendo con la otra parte apelante en el segundo de los motivos del recurso.

SEGUNDO: Para la adecuada resolución del recurso debe partirse de los antecedentes de los que trae causa la reclamación de la entidad demandante, cuales son:

-La entidad demandante, AIC Topografía e Ingeniería S.L., en su condición de empresa que presta servicios profesionales a empresas y particulares en materia de ingeniería civil, industrial y topográfica, formalizó un contrato de arrendamiento de servicios con los promotores, Dª Ángela y D. Pedro Jesús , en virtud del cual se comprometía a realizar el proyecto de vivienda unifamiliar de madera a construir en Pañeda Nueva, San Martín de Anes-Siero, comprendiendo las siguientes actuaciones: redacción del proyecto por arquitecto superior, dirección facultativa, visado colegial y medición de la finca.

Para la construcción de la vivienda los promotores contrataron a la empresa XONEL FERNÁNDEZ, S. L.

-AIC subcontrató, en julio de 2005, los servicios profesionales de la arquitecto superior Dª Margarita , quien se encargaría de la redacción del proyecto de edificación de la vivienda y de la dirección facultativa de la obra y de la arquitecto técnica Dª Enriqueta , quien se encargaría de dirigir su ejecución.

-Finalizada la obra, el 20 de abril de2007, se presenta ante el Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias, certificado final de dirección de obra suscrito por ambos técnicos.

-Comoquiera que la obra adolecía de defectos constructivos que afectaban a sus elementos estructurales, haciéndola inservible para su uso; los promotores interpusieron demanda contra AIC en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por dichos defectos, invocando como causa el deficiente trabajo efectuado tanto por la arquitecto como por la aparejadora. Demanda que dio lugar al procedimiento ordinario nº178/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón, en el que recayó sentencia estimatoria el 7 de abril de 2.010 , condenando a la demandada por incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1.101 del CC , al desmontaje y posterior montaje de la vivienda, fundando el fallo en sendos informes periciales, el aportado con la demanda y el elaborado por el perito judicial, D. Elias , que imputan los defectos constructivos tanto a la arquitecto superior como a la arquitecto técnica.

-Para la realización de los trabajos a los que fue condenada, AIC suscribió contrato el 1 de septiembre de 2010 con la empresa DIRECCION000 , CB, siendo el coste total de las obras, incluido el material, alquiler, colocación y desmontaje de andamios e instalación eléctrica, 84.270,19 euros.

- La entidad AIC interpuso contra la arquitecto superior, Dª Margarita , contra la arquitecto técnica Dª Enriqueta y contra sus Aseguradoras, la demanda origen del procedimiento del que trae causa este recurso, en la que, con fundamento en los artículos 1.904.1º del CC , 17.3 de la LOE ; 1.101 del CC en relación con los arts. 1.588 y ss del citado texto legal y 17.1 y 17.6 de la LOE ; y art. 76 LCS , suplicando se dicte sentencia en virtud de la cual se condene, conjunta y solidariamente, a los codemandados a indemnizar a la demandante la cantidad de 101.730,16 euros en concepto de daños y perjuicios.

Procedimiento en el que dicta la sentencia objeto del presente recurso con el pronunciamiento y motivos de apelación recogidos en el anterior Fundamento Jurídico.

TERCERO: Partiendo de los datos recogidos en el anterior Fundamento resulta patente que, en definitiva, la intervención de las codemandadas, como arquitecto superior y técnica, lo ha sido en función del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la demandante, siendo así que la condena de AIC

lo fue al amparo del art. 1.101 del CC , es decir, por in cumplimiento contractual derivado del deficiente trabajo llevado a cabo por las técnicas a las que contrató.

Tales asertos son relevantes a la hora de resolver sobre la procedencia o improcedencia de las acciones entabladas en la demanda en relación con lo resuelto en la sentencia de instancia y la motivación de los recursos interpuestos contra la misma.

En tal sentido, resulta improcedente la acción de regreso regulada en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), a la que aluden las recurrentes, toda vez que la demandante fue condenada en el procedimiento del que dimana su actual reclamación por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1.101 en relación con los artículos 1.089 , 1.091 , 1098 , 1099 y 1104 del citado texto legal , no con base en la LOE.

Tampoco puede ampararse su pretensión en la acción de repetición prevista en el artículo 1.904 del CC , en tanto en cuanto la demandante no fue condenada en el procedimiento del que trae causa el presente, al amparo del artículo 1.903 del CC , como se recoge en la resolución recurrida, máxime cuando su responsabilidad derivaba de su relación contractual con las técnicas demandadas. Es más, aún dentro de la responsabilidad extracontractual, en este supuesto tampoco sería aplicable el artículo 1903 del citado texto legal , dado que , como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006 ' la responsabilidad por hecho de tercero del artículo 1.903 del CC requiere la exigencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa, ya que dicha responsabilidad se funda en la culpa in eligendo (en la elección) o in vigilando (en la vigilancia), la cual, según la doctrina moderna, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando (en la actividad) por parte del causante del daño',resultando patente que, en este supuesto, no existe relación de dependencia entre AIC y las arquitecto superior y técnica demandadas, al haberlas contratado por poseer la cualificación necesaria para llevar a cabo el cometido encomendado, por lo que los defectos constructivos origen de los daños y perjuicios reclamados en la demanda, les son directamente imputables por infracción de la lex artis.

Siendo, por tanto, dentro del ámbito de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del artículo 1.101 del CC donde debe resolverse si los demandados deben resarcir a la demandante de los daños y perjuicios reclamados en cuanto derivados de su actuar negligente.

Sentado lo que antecede, procede examinar los motivos sometidos a valoración por este Tribunal, y en este sentido, comenzaremos por la impugnación deducida, con carácter principal, por la arquitecto técnica (la arquitecto superior demandada no discute su responsabilidad), en cuanto sostiene que de la prueba practicada se desprende claramente, en contra de la conclusión alcanzada por el Juez de Instancia, que las deficiencias existentes en la construcción se debieron a problemas estructurales de diseño y de proyección responsabilidad del arquitecto suprior, no por una inadecuada dirección en la ejecución imputable a dicha recurrente.

Este Tribunal, tras revisar y valorar la prueba obrante en los autos, fundamentalmente, las periciales realizadas por los arquitectos superiores, D. Elias y D. Miguel , comparte los razonamientos y la correcta conclusión recogida en la resolución recurrida, toda vez que de su examen conjunto, resulta que en la producción de las deficiencias constructivas operaron como concausas: el no haberse ejecutado las obras conforme al proyecto inicialmente elaborado por la arquitecto, sustituyendo el sistema estructural en obra sin replanteo del proyecto, ejecutándose una estructura a todas luces insuficiente por falta de arriostramiento y una defectuosa ejecución del sistema constructivo estructural, continuando la estructura de muros de carga hacia arriba mientras los elementos sustentadores inferiores estaban mal ejecutados, ámbito éste último comprendido dentro de la responsabilidad del aparejador o arquitecto técnico.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO: Esgrime la arquitecto superior, Dª Margarita , como primer motivo de su recurso, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículo 216 y 218 de la LEC , por incongruencia, al establecer la sentencia recurrida una condena solidaria, improcedente en base a la acción de regreso ejercitada dentro del ámbito de la LOE. Solidaridad también impugnada por la arquitecto técnica, Dª Enriqueta .

Al respecto, debe afirmarse que la sentencia de instancia no es incongruente, al existir conformidad entre la misma y las pretensiones que constituyen el objeto del pleito, habiéndose pronunciado sobre todas las cuestiones sometidas a decisión judicial ( STS de 20 de marzo de 2013 ), sino desacertada en sus conclusiones, toda vez que no discutida la realidad de los defectos constructivos habidos en la vivienda, una vez construida y establecida la responsabilidad de las codemandadas, al no ser parte la empresa constructora por no tener vínculo alguno con la aquí demandante, dentro del ámbito de la responsabilidad por incumplimiento contractual, al no poder individualizar el tanto de culpa de cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo y no haberse pactado en el contrato la solidaridad, éstos deben responder mancomunadamente frente a la demandante de los daños y perjuicios causados por su actuar negligente, es decir, al 50%. Estimándose, por tanto este motivo del recurso.

QUINTO: Por último, impugnan ambas recurrentes, el pronunciamiento de la sentencia de instancia en virtud del cual se las condena a abonar a la demandante la suma de 29.382 € (incluido IVA), aduciendo que, no habiendo sido satisfecha dicha cuantía a ' DIRECCION000 C.B.', pago previo necesario para el ejercicio de la acción de repetición, a tenor del artículo 1904 del CC y del principio 'solve et repete', su admisión es improcedente en cuanto comporta un enriquecimiento injusto a favor de aquélla.

Este motivo del recurso tampoco puede prosperar, toda vez que, dentro del marco de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, la parte actora tiene derecho a ser resarcida de todos los daños y perjuicios derivados del actuar negligente de las codemandadas. No siendo factible que de tal pronunciamiento se derive para la misma un enriquecimiento injusto, cuando consta en los autos un documento de reconocimiento de deuda por parte de AIC Ingeniería y Topografía S.L. respecto de DIRECCION000 CB por dicho importe, de fecha 1 de marzo de 2011, que sin duda se hará valer por ésta de no ser resarcida del importe adeudado.

En conclusión, a partir de todo lo argumentado, se ha de revocar la sentencia de instancia en el sentido de condenar a Dª Margarita y a la aseguradora ASEMAS a abonar, conjunta y solidariamente, a la demandante la cantidad de 42.135,09 euros y, asimismo, a Dª Enriqueta y a la aseguradora MUSAAT a que abonen a la demandante, conjunta y solidariamente, otros 42.135,09 euros.

SEXTO: Estimados en parte sendos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

A tenor de lo razonado, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

SE ESTIMAN EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Villa Álvarez, en nombre y representación de Dª Margarita y de MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ASEMAS y por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes, en representación de Dª Enriqueta y de MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, MUSAAT, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 753/12 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , y en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución en el sentido de condenar a Dª Margarita y a ASEMAS y a Dª Enriqueta y a MUSAAT a que abonen a la demandante la cifra de 42.135,09 euros, cada una, en la forma especificada en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, manteniéndose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en orden a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.