Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2013 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 71/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 19/2011

S E N T E N C I A Nº 25/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 19/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Juan Antonio , representado por la procuradora Dña. MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por la letrada Dña. BLANCA BOU QUEROL, contra Dña. Rosalia , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigida por la letrada Dña. IRATXE DE LA CÁMARA BAJO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Begoña Calaf López, en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra Dª Rosalia , debiendo de mantenerse las medidas vigentes en la actualidad, aprobadas por Sentencia nº 45/2005, de 15 de marzo de 2005, en el Procedimiento 667/2004, con las siguientes modificaciones, se amplía el actual régimen de vistas estableciéndose una pernocta los martes, y se modifica la pensión de alimentos, quedando fijada la misma en la cantidad de 400 euros al mes y 50% de los gastos extraordinarios, manteniéndose el resto de medidas en los términos recogidos en el acuerdo.

En cuanto a las costas cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación estima parcialmente la demanda deducida por el Sr. Juan Antonio lo que ha provocado el recurso de ambas partes. El Sr. Juan Antonio , demandante, mediante su recurso y con una distinta valoración de la prueba reitera su petición inicial de guarda compartida de la hija común y correlativamente interesa se revoque la obligación de abono de pension de alimentos a su cargo estableciéndose una contribución paritaria de 180 euros mensuales por cada progenitor para aquellos gastos de la hija distintos del propio sustento. Subsidiariamente solicita se fije en cuantia inferior a 400 euros mensuales.

La Sra. Rosalia , demandada, mediante su recurso postula la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la guarda materna establecida en la sentencia de guarda y custodia de fecha 15 de marzo de 2005 y de las restantes medidas en aquella sentencia establecidas y en la que se homologaba el convenio regulador suscrito por ambos progenitores. Subsidiariamente y para el supuesto de que se mantenga el aumento de una pernocta, solicita que el día intersemanal adicional con pernocta que se establece para el periodo lectivo sea el jueves y no los martes.

SEGUNDO.-El primer pronunciamiento que debe ser objeto de examen es el de la guarda de la hija común nacida el NUM000 de 2004 y que en la actualidad tiene 10 años.

La sentencia precedente aprobó el convenio regulador en el que ambos progenitores acordaban la guarda materna de la hija común con un régimen de relación paternofilal que puede calificarse de amplio, consistente a partir de los tres años y en periodo lectivo en fines de semana alternos de viernes a lunes con ampliación a puentes y festivos, tres tardes intersemanales, martes hasta las 20h, miércoles con pernocta las semanas que el fin de semana es materno o hasta las 20 h en caso contrario y jueves hasta las 20 h.(folio 55).

La sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada, considera que por el momento no es adecuado el establecimiento de un sistema de guarda compartida peticionado por el Sr. Juan Antonio , a la vista de la conflictividad existente entre las partes y la posible afectación a la menor según resulta de lo declarado por las psicólogas de ambas partes. Ello no obstante añade una pernocta semanal, los martes, para favorecer de este modo la vinculación de la menor con su padre.

Debe ser indicado con carácter general que la guarda compartida es, en la actual ley, la modalidad preferida cuando se cumplen los criterios a considerar para su adopción, porque permite un mejor ejercicio de la paternidad responsable. Sin embargo, ninguna modalidad de guarda es más beneficiosa o adecuada que otra en abstracto. Para su adopción, por estimar que es la opción más adecuada, deben ponderarse todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso concreto y estos deben examinarse bajo el prisma del superior interés del menor, no siempre coincidente con el interés de los progenitores (artículos 211-6 y 233- 10 CCC).

Debe también puntualizarse que la guarda, bien sea compartida, bien ejercida por el progenitor que corresponda, se circunscribe exclusivamente a las funciones propias de la convivencia con los hijos pues la responsabilidad parental es conjunta.

En este sentido, la invocación general a la jurisprudencia y legislación vigentes, específicamente al artículo 233-10.2 CCC como favorecedora de las fórmulas de coparentalidad, y del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental debe ir acompañada de un examen del caso concreto dado que como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

Consecuentemente para que proceda su adopción es preciso que se constate que, tras la ruptura, la guarda compartida supone un beneficio para los hijos.

De lo actuado resulta, en primer lugar, que el modelo inicialmente pactado por los progenitores cuando la hija tenía escasamente un año, pese a ser progresivo, a partir de los tres años ha supuesto un reparto prácticamente equivalente de las estancias de la hija común con ambos progenitores. Estamos pues ya, en este caso y desde esa fecha, ante una guarda compartida consensuada pues esta no necesariamente tiene que comportar un reparto equivalente y paritario del tiempo de estancia con cada uno de los progenitores y ello independientemente del nombre que las partes hayan querido darle al sistema de guarda establecido.

Por esta razón únicamente debe ser valorado ahora si el reparto de tiempos acordado en la sentencia apelada es el que más se ajusta a las necesidades de la hija común y si consecuentemente resulta beneficioso para ella o si , debe ser ampliado en su propio interés o bien reducido para mantenerlo como originariamente se pactó por los progenitores.

De entrada puede indicarse que la progresión demandada por el padre parece una consecuencia natural del propio pacto inicial.

Es un hecho del que hay que partir que la hija común tiene un vínculo afectivo positivo con ambos progenitores. Así lo han manifestado las dos psicólogas que han intervenido en este procedimiento a instancia de cada uno de los progenitores y que han emitido informe valorativo de la situación familiar y específicamente de la menor. También debe estimarse acreditado que durante todo el periodo anterior a la demanda deducida por el Sr. Juan Antonio ambos progenitores se han comunicado para todo aquello que ha sido preciso y han colaborado en aquellos temas relativos a la hija común y han sido capaces durante todo este tiempo de tomar decisiones afectantes a la menor. Ambos han demostrado desde la ruptura que tienen habilidades parentales para cooperar por el bien y en interés de su hija común menor de edad. Su aptitud y actitud para atender adecuadamente a la hija común esta fuera de toda duda. Por esta razón no puede compartirse la valoración que la sentencia efectúa de la conflictividad existente para rechazar la guarda compartida. No estamos ante una conflictividad o un grado de hostilidad extremo sino ante una situación reactiva derivada del desacuerdo respecto a esta concreta cuestión y específicamente ante la discrepancia interpretativa sobre la mejor respuesta a una petición o necesidad de cambio expresada por la hija. Es cierto, como indica la apelada, que ambas psicólogas han constatado que la menor se encuentra marcada por la conflictiva parental pero también puede concluirse de los mismos informes que ninguno de los progenitores preserva a la hija adecuadamente del conflicto por lo que el reproche que la madre realiza debe predicarse y ser corregido por ambos padres.

Por esta razón también la petición materna de revocación y mantenimiento del sistema inicialmente pactado debe ser desestimada.

Resta pues valorar si el reparto de tiempos que la sentencia ha establecido adicionando una pernocta más intersemanal es adecuada a la situación existente y responde a las necesidades de la hija común. El reparto de tiempos resultante de la sentencia apelada puede comportar determinadas semanas varios desplazamientos de la hija durante los días lectivos. Ciertamente es un hecho acreditado que los domicilios de ambos progenitores están próximos entre si y respecto al centro escolar al que acude la hija común. No obstante la petición paterna consistente en un reparto semanal de las estancias de la hija con los progenitores, de lunes a lunes, parece que en este caso resulta ser la más adecuada porque, al no fragmentar con tanta frecuencia los tiempos de estancia, estructura de forma clara para la menor los espacios de convivencia con cada uno de sus padres durante el periodo escolar y permite mantener un mayor orden al evitarse los sucesivos intercambios durante la semana y en periodo lectivo. En este sentido se ha pronunciado de forma clara la psicóloga Sra. Fidela recogiendo además el malestar expresado por la menor por estos intercambios durante las tardes semanales.

Atendido lo expuesto, procede desestimar el motivo de recurso formulado por la Sra. Rosalia y estimar el primer motivo del recurso interpuesto por el Sr. Juan Antonio de forma que procede establecer el reparto semanal de estancias de la menor con cada uno de los progenitores de lunes a lunes, adicionando un día intersemanal con el otro progenitor , en defecto de acuerdo, los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20h. siendo retornada al domicilio del progenitor que tenga la guarda.

TERCERO.-Resta por último analizar el segundo motivo de recurso e impugnación.

Dado que la Sra. Rosalia ha peticionado de forma principal el mantenimiento de las medidas dictadas en la sentencia precedente de guarda y custodia y alimentos debe entenderse que postula se mantenga la sentencia dictada el 15 de marzo 2005 en punto a la contribución paterna a las necesidades de la hija común.

Las variables que deben ser consideradas con carácter general para resolver sobre la pensión de alimentos son dos, de una parte las necesidades de la hija común menor de edad y de otra la capacidad económica de ambos progenitores, (artículo 237-9 CCC).

En este caso existe una sentencia precedente en la que se establecía un sistema de guarda materna progresivo y en tránsito a un sistema de guarda compartida y un concreto régimen de contribución paterna a los alimentos de la hija común. Consecuentemente, deberá analizarse en este caso concreto si han variado sustancialmente las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia precedente conforme a lo dispuesto en el artículo 233-7 LEC en relación con el 775 LEC .

En este sentido es exigencia jurisprudencial reiterada que para que una demanda de modificación de efectos pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas, b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias. Esto es, que la concurrencia de tales circunstancias sea acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

El Sr. Juan Antonio en la demanda modificativa expresa y reitera ahora en su recurso que la capacidad económica de los progenitores ha variado y también las necesidades de la hija común por lo que solicita, de acogerse la guarda y custodia compartida, se establezca una contribución paritaria de 180 euros mensuales para los gastos distintos de los que se produzcan cuando la hija esté en compañía de cada uno de sus progenitores, y subsidiariamente, de mantenerse la guarda materna, se reduzca la pensión y se fije en cantidad inferior a los 400 euros mensuales.

La sentencia apelada estima acreditado un empeoramiento en la situación económica del Sr. Juan Antonio , si bien de menor entidad a la alegada en la demanda que ha dado inicio al procedimiento de modificación lo que ha determinado la estimación parcial de la demanda en este punto y reduce la pensión de alimentos para la hija común a 400 euros mensuales, manteniendo el abono por mitad de los gastos extraordinarios.

A partir del recurso e impugnación interpuestos y partiendo de las consideraciones expuestas debe ser valorado si se ha producido el cambio sustancial que el Sr. Juan Antonio afirma en su demanda o si, por el contrario, se mantienen las circunstancias económicas concurrentes al tiempo de la firma del convenio regulador aprobado judicialmente en el año 2005.

Este tribunal comparte parcialmente la valoración probatoria que efectúa la sentencia apelada a cuyos argumentos deben adicionarse los siguientes para dar adecuada respuesta al recurso interpuesto:

1º.- La sentencia de guarda y custodia dictada en el año 2005 aprobó un convenio regulador en el que ambos progenitores pactaron una pensión de alimentos para la hija común de 525 euros a revisar a partir de enero de 2006. También se pactó por ambos progenitores la obligación del Sr. Juan Antonio de abonar directamente todos los gastos del parvulario y colegio de la menor Tomasa , acordados de común acuerdo, incluido el concepto de media pensión, libros, salidas, material, uniformes, transporte si lo hubiere...etc...Dejando constancia que la menor acudirá a centro privados, así como el seguro médico de la hija común. En aquella sentencia se pactó, además, el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

Al tiempo del dictado de la sentencia de guarda y custodia las partes fijaron, con vocación de permanencia, la contribución en la forma antes descrita, claramente reveladora de una importante capacidad económica del Sr. Juan Antonio en relación con la de la Sra. Rosalia . De ahí que el padre asumiera en el convenio posteriormente aprobado judicialmente una contribución a los alimentos de la hija, pese al régimen de visitas antes expuesto, y consistente en una cantidad fija de pensión a la que se adicionaba el pago directo por el padre de todos los gastos especificamente relacionados.

2º.- Analizando la situación de ambos progenitores y empezando por la Sra. Rosalia , la madre, al tiempo del cese de la convivencia es un hecho acreditado que fue despedida de la empresa del Sr. Juan Antonio en la que ingresaba unos 700 euros mensuales. Al tiempo del dictado de la sentencia apelada se encuentra trabajando e ingresa unos 1300 euros netos mensuales. Reside en una vivienda de alquiler, cuya duración es de 19 años y con una renta de 25 euros/mes. Es una vivienda propiedad de los padres del actor que son además vecinos, (folio 58). En el convenio aprobado en la sentencia del año 2005 se pactó expresamente que, en caso de resolución del contrato, el Sr. Juan Antonio se obliga a satisfacer el coste del alquiler de una vivienda de similares características físicas que la actual con el precio de mercado que corresponda. Así lo recoge el pacto segundo del convenio (folio 52).

3º.- De la prueba practicada consta acreditado que el Sr. Juan Antonio es un empresario dedicado al sector inmobiliario y de la construcción. Es el único socio de la sociedad unipersonal Albert Promocions 2002 SLU. Mediante esta sociedad gestiona todos sus ingresos, rentas y bienes y a través de esta sociedad participa en otras sociedades como a continuación se analizará.

4º.- El Sr. Juan Antonio en su demanda afirma que en el año 2005 tenía una situación holgada. Admite que tenía participaciones en tres entidades mercantiles dedicadas todas ellas a la promoción inmobiliaria: Valdernet SL (25%); Minastral Group SL (50%) y Albert Promocions 2002 SL (100%). Añade que percibía una nómina de esta última para la que trabajaba en régimen de autónomos y disponía de dos vehículos: un Porsche, un Honda Accord y también un barco Glastron. Reconoce que mantenía un alto nivel de vida.

En la actualidad, al tiempo de la demanda, diciembre de 2010, afirma que ha vendido los tres vehículos, se ha dado de baja de autónomos, no dispone de ingresos salariales y alega que las tres sociedades se encuentra en total situación de insolvencia.

Sobre este particular, de una parte el Sr. Juan Antonio aporta información sobre su SL procedente del buscador Axesor, en la que se indica que se trata de una empresa pequeña, de dos empleados, que no tiene apuntes en el fichero ASNEF ni circunstancia de que se haya solicitado o declarado judicialmente el concurso, quiebra o suspensión de pagos. Unicamente consta respecto a la citada sociedad una incidencia judicial por impago de una ejecución.

De otra parte consta acreditado que el Sr. Juan Antonio se dió de baja en autonómos a fecha 31 de diciembre de 2009, no percibe subsidio alguno según certificación del SOC de 28 de enero de 2010, ha dado de baja su vehículo Honda (folio 130), ha vendido su barco(documentos 47 a 54 de la demanda) y ha suscrito un contrato de encargo de venta del vehículo Porsche por 19.000 euros en fecha 13 de abril de 2009 (folio 131). La certificación de cuentas de su SL correspondiente al año 2009 refleja unas pérdidas de 54.831 euros (folio 160).

Una de las empresas participadas por el recurrente en un 50%, Minastral Group SL, y de la que es administrador, es deudora de distintos importes. Así la citada empresa consta acreditado que ha sido condenada judicialmente por sentencia de 8 de febrero de 2010 , a pagar 348.587,02 euros (documento 64, folio 208). Esta sentencia ha sido objeto de recurso de apelación y se ignora el resultado, si bien ha sido ejecutada provisionalmente con embargos de 3 fincas: un local en Cubelles, una nave en el Polígono Sta. Magdalena y una mitad indivisa finca rústica partida soleres de 8330 m2 (folio 213).

La citada sociedad consta también requerida de pago por diferentes entidades crediticias por impago de un préstamo hipotecario concertado con el Banc de Sabadell y saldo deudor 2.236 euros (documentos 65 a 69 folio 215, y unos impagados por préstamos al promotor con la entidad Caixa Galicia, impagos de préstamos de importe 3.600 euros a fecha 8 de Junio 2010, así como con la entidad Banco Espiritu Santo 9 de Junio de 2010 (folios, 216 y 217). Se ignoran más datos relativos a la citada sociedad participada por el Sr. Juan Antonio .

Sin embargo, y como la sentencia apelada subraya, los ingresos netos del Sr. Juan Antonio correspondientes al ejercicio del IRPF del año 2009 indican un rendimiento neto de 13.809 euros y 965 euros de rendimiento de capital mobiliario (folio 135) y éstos no difieren practicamente de los que aparecen en la declaración del IRPF del año 2006 donde figuran unos ingresos netos de 13.898 euros (folios 335). Y de otra parte el patrimonio neto de la Sociedad Albert Promocions SL es en el año 2009 de 2.674.620 euros y en el año 2004 de 487.302 euros (folio 153).

Preguntado en el acto de la vista el Sr. Juan Antonio por este extremo manifestó que el problema de su sociedad era de liquidez y de atención de los préstamos hipotecarios que debe soportar y que afronta a través de los alquileres de los inmuebles que, según afirma, ascienden a unos 7000 euros mensuales y de los ahorros generados en los años precedentes afirmando que sus ingresos netos mensuales rondan los 1.000 euros.

Las citadas cuantías no han sido suficientemente justificadas aún cuando se aporta determinada documentación relativa a los contratos y préstamos hipotecarios (folios 359,388, 425 y 426).

En adición a ello resulta que el Sr. Juan Antonio admite durante su declaración un nivel de vida que mantiene para él y para su hija, cuando la tiene en su compañía que resulta ciertamente difícil de compatibilizar con los ingresos que afirma, lo que impide tenerlos por probados en esta cuantía.

Por último el Sr. Juan Antonio ha aportado junto a su escrito de recurso certificación de la junta de Albert Promocions SL del año 2011 comprensiva de las cuentas anuales y memoria así como de un resumen de los estados financieros de 2004 a 2012 en los que aparecen, desde el año 2009, pérdidas para la Sociedad, y se cifran en 455.509 euros las pérdidas del año 2011. Se trata de la certificación de los estados de cuentas de una sociedad unipersonal de la que el Sr. Juan Antonio es administrador único por lo que la información contable que contiene deberá ser valorada en conjunción con la restante documental y demás acervo probatorio. Y atendido todo lo expuesto y razonado no habiéndose probado suficientemente la pérdida efectiva de su capacidad económica procede, con estimación del recurso formulado por la Sra. Rosalia , revocar la sentencia en este punto y mantener la pensión de alimentos fijada de común acuerdo en la sentencia precedente del 2005 en aplicación del artículo 217 LEC .

CUARTO.-Estimando en parte ambos recursos, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA PRADERA RIVERO en nombre y representación de DON Juan Antonio y estimando parcialmente el deducido por el Procurador de los Tribunales DON RAFAEL ROS FERNÁNDEZ en nombre y representación de DOÑA Rosalia contra la sentencia de fecha 18 de Mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilanova y la Geltrú en sede de procedimiento de Modificación de medidas contenciosas número 19/2011 , de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Establecer la guarda y custodia compartida semanal de Lunes a Lunes de la hija común, Tomasa , y fijar, en defecto de acuerdo, un día intersemanal con el progenitor no guardador, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas en que deberá ser retornada al domicilio del progenitor que tenga la guarda.

2º.- Mantener la pensión de alimentos fijada de común acuerdo en la sentencia precedente de 15 de marzo de 2005.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.