Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 199/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 199/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 790/2011

S E N T E N C I A núm. 25/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 790/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Flora quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Pablo Jesús , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Flora contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de septiembre de 2012 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'1.- Estimar en parte la demanda formulada por Doña Flora y condenar a D. Pablo Jesús al pago de 22.776,50 Euros, con intereses legales desde la interpelación judicial (16 de junio de 2.010).

2.- No hacer pronunciamiento sobre costas.

3.- Hacer saber a las partes que contra esta resolución cabe recurso de apelación.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Flora y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa del procedimiento ordinario seguido, ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 35 de los de Barcelona, a instancia de DÑA. Flora contra D. Pablo Jesús , ex cuñado de la anterior. La actora, en dicho procedimiento, ejercitaba acción en reclamación de daños y perjuicios derivados de la pérdida del uso de una vivienda, que le había sido atribuida a la actora en un litigio matrimonial, pérdida acordada por sentencia dictada en proceso de tutela judicial sumaria que, habiendo sido ejecutada provisionalmente, fue posteriormente revocada, si bien, cuando la revocación ganó firmeza, la restitución del uso de la finca devino imposible al haber sido transmitida a terceros.

Seguido el juicio por sus trámites, por el indicado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2012 que, con estimación parcial de la demanda, condenaba al demandado a abonar a la actora la suma de 22.776,50 Euros, con intereses legales desde la interpelación judicial (16 de junio de 2.010); todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Ambas partes impugnan dicha resolución.

Así, la actora, DÑA. Flora , apela la resolución cuestionando únicamente la cuantía objeto de indemnización y consiguiente condena, por cuanto estima que el juez a quo no justifica adecuadamente los parámetros temporales con los que realiza el cálculo que le lleva a fijar tal cantidad. Por ello, siguiendo los criterios de la perito, Sra. María Inés , solicita que la sentencia sea parcialmente revocada de modo que la condena se eleve hasta alcanzar la suma de 49.500.-euros, con más los intereses ya dispuestos por el juzgador.

Por su parte, el demandado, D. Pablo Jesús , se opone al recurso interpuesto de contrario e impugna a su vez la resolución dictada en primera instancia reiterando en esta alzada muchos de los motivos, procesales y materiales, que ya le llevaron oponerse a la demanda. Por ello solicita la desestimación de la apelación interpuesta por la actora y se estime su impugnación sobre las base de cualquiera de las alegaciones que, con carácter subsidiario, invoca. De este modo solicita que en esta alzada: (i) se desestime totalmente la demanda inicial de las actuaciones, por estimación de la preclusión de alegaciones y apreciándose cosa juzgada; (ii) subsidiariamente a la anterior petición, se desestime la demanda por estimar que no concurren daños o perjuicios indemnizables; (iii) más subsidiariamente, de estimarse que existen perjuicios a indemnizar, se aprecie la prescripción con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda; (iv) y, por ultimo, de estimarse procedente la indemnización, que se acoja alguna de las valoraciones que propone este impugnante, tanto en cuanto al periodo indemnizable (módulo temporal) como a la determinación del importe ( módulo cuantitativo), y asimismo en materia de intereses.

SEGUNDO.- Para la resolución de la apelación y de la impugnación enunciadas deben tenerse en cuenta unos hechos básicos, que resultan documentalmente acreditados, que se contienen en la sentencia recurrida, sin perjuicio de su integración con los datos y precisiones que se han considerado necesarios para la adecuada resolución de las controversias planteadas en esta alzada, tras la revisión por este tribunal de lo actuado; son los siguientes:

1.-D. Gustavo , constante matrimonio con DOÑA Flora , adquirió para sí en el año 1.976 la vivienda de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , en Esplugues de Llobregat. Posteriormente, el 7 de octubre de 1.980, poco antes del inicio del proceso de separación judicial entre ambos, la vendió a su hermano D. Pablo Jesús .

2.-Mediante Auto de 6 de noviembre de 1.982, recaído en proceso de Separación judicial Nº 59/1980, seguido ante el JPI nº 2 de los de Sant Feliu de Llobregat ( folios 14 y ss.), le fue adjudicado el uso de la vivienda familiar a DOÑA Flora y sus hijos por ser el interés más necesitado de protección.

Por su relevancia en este litigio, creemos importante destacar que, en el primer 'considerando' de dicha resolución, con relación a la atribución del domicilio, se argumenta literalmente que ' aparece claro , según se desprende del art. 96 del Código Civil , que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo que, quedando los hijos del matrimonio bajo la guarda y custodia de la Sra. Flora , corresponde a ésta, en función de tal custodia, el uso del domicilio conyugal, sin que sea éste el cauce procesal adecuado para examinar en virtud de qué título ocupaba el matrimonio Pablo Jesús - Flora tal domicilio ya que constatándose, como se constata que el mismo era el ocupado por la familia, es evidente, por aplicación del artículo citado, que su uso corresponde a las hijas del matrimonio y a la Sra. Flora como persona bajo cuya guardia y custodia se encuentran'.

3.-El año 2.001, D. Pablo Jesús promovió Juicio Verbal para tutela sumaria del titular inscrito de la vivienda de autos, procedimiento que fue seguido ante el JPI de Esplugues de LLobregat nº 1 (Verbal 252/2001), el cual, ante la falta de prestación por la Sra. Flora de la caución fijada (ex art. 444.2 en relación con el 250.1.7, ambos de la LEC ), dictó sentencia estimatoria el 22 de abril de 2.002 (f. 31 y ss.), cuya ejecución provisional solicitó y se consumó el 22 de septiembre de 2.002 con el lanzamiento de la actora DOÑA Flora .

Como señala el juez a quo, dicha sentencia fue revocada por la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona el 11 de noviembre de 2.002 , (f. 35 y ss.), rectificada y completada por Auto de este mismo tribunal de 12 de mayo de 2003 ( f. 279 y ss.), manteniendo el derecho de la actora al uso de la vivienda. Se dedujo recurso de casación por D. Pablo Jesús que fue inadmitido por auto dictado por el Tribunal Supremo (TS) el 26 de junio de 2.007 (f. 39)4.-Interesada la ejecución definitiva de la Sentencia de la Audiencia Provincial ante el referido JPI de Esplugues, en Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 688/2008 se acordó el lanzamiento de D. Pablo Jesús . Sin embargo, en la diligencia de lanzamiento que tuvo lugar el día 15 de abril de 2009 (F. 48), se constató que la vivienda ya no pertenecía a D. Pablo Jesús , constando que la había vendido, en fecha 27 de diciembre de 2.006, a la promotora Inmobiliaria Pastor & Jiménez S.L. y ésta, a su vez, a Bruesa Inmobiliaria S.A.

5.-Al comprobarse esta circunstancia, por el JPI nº 1 de los de Esplugues se dictó auto el día 3 de junio de 2009 (f. 49 y ss.) acordando el archivo de la ejecución, sin costas, resolución que no fue objeto de recurso.

TERCERO.-Partiendo de los antecedentes enunciados, estimamos que razones de orden lógico nos obligan a entrar a conocer en primer término de las alegaciones esgrimidas por la representación de D. Pablo Jesús que, en caso de ser acogidas, determinarían una desestimación íntegra de la demanda inicial de las actuaciones, en la medida en que, de ser así, dejaría de tener sentido el análisis de las restantes alegaciones formuladas, tanto por la apelante, DÑA. Flora , como por el impugnante, D. Pablo Jesús , todas ellas dirigidas a cuestionar el montante de la indemnización a conceder.

Ante todo, la representación de D. Pablo Jesús reitera como motivo de impugnación la excepción procesal de cosa juzgada y preclusión en el ejercicio de la acción.

Esta excepción fue resuelta en sentido desestimatorio por el juzgador de instancia por auto de fecha 13 de octubre de 2011(f. 357 y ss.), que fue recurrido, y confirmada la desestimación de la excepción por auto de fecha 14 de noviembre de 2011 (f.774).

Esta Sala no puede sino compartir los razonamientos expresados en dichas resoluciones por el juez a quo, y coincidimos en la conclusión de que no procede apreciar la excepción de cosa juzgada ni el criterio de preclusión de alegaciones que se recoge en el art. 400 de la LEC .

Ello, en primer lugar, por cuanto los daños y perjuicios que se reclaman, con independencia de si concurren otros requisitos necesarios para su concesión, devienen de la imposibilidad de revocar in natura los efectos de una sentencia provisionalmente ejecutada, sentencia que fue dictada en un procedimiento de tutela sumaria de protección del titular de un derecho inscrito, el cual, por así disponerlo el art. 447.3 de la LEC , no produce en sí mismo efecto de cosa juzgada, situación que, a nuestro juicio es predicable también de las resoluciones que se dicten en ejecución, provisional y/o definitiva, de las sentencias dictadas en esta clase de procedimientos.

Pero es que, además, la postura que defiende la representación de D. Pablo Jesús no se ajusta a la función que en nuestro derecho cumple el instituto de la cosa juzgada y, por extensión, las previsiones del art. 400 de la LEC .

Así, el efecto de cosa juzgada, tiende a preservar la seguridad jurídica y pretende, ante todo, evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias asegurando que no haya un nuevo enjuiciamiento de algo que ya fue antes enjuiciado. Dichas figuras, además, pretenden evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática. De ahí que las previsiones del art. 400 de la LEC impongan al demandante un deber de exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar su pretensión.

Estos no son riesgos a conjurar en este caso en que, dado el archivo acordado por el JPI de Esplugues de 3 de junio de 2009, nunca, antes de este procedimiento, ha habido controversia para la fijación de los daños.

Por último, el argumento, no claramente explicitado en esta alzada, que parece subyacer a la tesis del demandado, descansa en la consideración de que el incidente de los arts. 712 y siguientes de la LEC al que se remite el art. 534.1,párrafo segundo, es el único cauce procesal por el que es posible instar la reclamación de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de restituir el bien entregado en virtud de ejecución provisional de una sentencia posteriormente revocada. Y no podemos compartir esta tesis, porque, a nuestro entender, el 534.1 , párrafo segundo, habilita una posibilidad de reclamación, y lo hace claramente con intención de beneficiar a quien ha sufrido el efecto de una condena que luego no se mantiene, esto es, para posibilitar que no tenga que acudir necesariamente a un segundo procedimiento para resarcirse de tales perjuicios.

Ahora bien, ningún precepto impide que el afectado por la ejecución provisional revocada, en lugar de acudir al incidente, potestativamente acuda al declarativo correspondiente, máxime en casos, como lo era el presente, al menos en el momento de interponerse la demanda, en que la actora extendía su reclamación a daños o perjuicios, como por ejemplo los daños morales, que precisan de una declaración previa de concurrencia, es decir, para los que no basta una simple operación de liquidación, que es la única que es posible llevar a cabo en los márgenes del incidente.

Y, desde luego, obligar al afectado por la sentencia cuya ejecución provisional es revocada a acudir, por un lado, al incidente para reclamar únicamente los perjuicios directos derivados de la privación del bien por razón de la ejecución provisional, y por otro lado, al declarativo correspondiente para reclamar otro tipo de perjuicios que también puedan traer causa de la desposesión, se compadece mal con el fundamento último de la previsión legislativa del 534.1, segundo párrafo, que, insistimos, es la de proteger a quien sea visto indebidamente afectado por una ejecución provisional, y también con un elemental principio de seguridad jurídica (así como por economía procesal), que es, precisamente, lo que trata de protege el instituto de la cosa juzgada.

CUARTO.- La segunda de las alegaciones que lleva a D. Pablo Jesús a interesar la desestimación de la demanda descansa sobre la premisa de que no existe una situación legitima y digna de tutela judicial generadora de un derecho a percibir una indemnización, por cuanto no cabe calificar de ilegal un procedimiento judicial, aunque su sentencia fuese posteriormente revocada. O, dicho de otro modo, lo que se viene a defender es que no se puede imputar a D. Pablo Jesús hecho ilícito alguno que sea fuente de la responsabilidad que se le reclama.

Conviene tener presente que la resolución recurrida, al fundamentar la responsabilidad que aprecia del demandado, señala literalmente que ' la conducta de D. Pablo Jesús al promover el Juicio sumario y ejecutar provisionalmente la sentencia favorable con el fin de desposesionar a la actora Doña Flora , sin ninguna utilidad para sí porque la vivienda permaneció desocupada, es contraria a la buena fe y generadora de un perjuicio indemnizable para ésta última que se vio privada del uso de la vivienda familiar, lo que le supuso un daño de orden patrimonial al tener que buscar un nuevo acomodo personal más oneroso '.

No podemos coincidir con dicha argumentación, pero no porque creamos que la responsabilidad que se imputa a D. Pablo Jesús carezca de fundamento, que es lo que este defiende, sino porque pensamos que la eventual responsabilidad que pueda imputarse al demandado tendría un fundamento distinto del apreciado por el juez a quo, y hay que buscarlo en las consecuencias que la propia ley procesal anuda a la revocación de una sentencia provisionalmente ejecutada.

En este sentido, compartimos y hacemos nuestros los razonamientos contenidos en el Auto dictado en fecha 7 de enero de 2013 por esta misma Audiencia Provincial (Sección 15ª) cuando, en relación con el particular que analizamos, sostiene que ' se trata de acciones de daños y perjuicios consecuencia de la adopción injustificada (a la vista del resultado final) de unas medidas cautelares, así como por el seguimiento, también injustificado de una ejecución provisional . El marco normativo se encuentra en los arts. 745 y 742, en cuanto concierne a las medidas cautelares, y en el art. 534 LEC , en cuanto se refiere a la ejecución provisional . En ambos casos, el fundamento de esa responsabilidad no se encuentra en el dolo o culpa de la parte que ha solicitado las medidas cautelares o la ejecución provisional sino en el riesgo que de esas actuaciones se pueda derivar daño, riesgo que se imputa en ambos casos al solicitante. Tanto las medidas cautelares como la ejecución provisional son una opción que tiene todo litigante, es decir, una facultad, de manera que puede solicitarlas o no, pero si lo hace es de su cuenta y riesgo, esto es, debe soportar las consecuencias que se puedan derivar de que más tarde se evidencie que no existía el buen derecho que justificó la adopción'.

En términos generales, el hecho en sí mismo considerado de promover un proceso no es otra cosa que el ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva, que no siempre ha de producir el éxito de la acción, siendo que esta circunstancia en modo alguno permite extraer o generalizar que su fracaso o abandono revele el carácter abusivo de su ejercicio.

Ello no obsta, como decíamos, para que el hecho objetivo de la revocación de una resolución provisionalmente ejecutada suponga por sí misma, por así contemplarlo la ley ( art. 534.1 LEC ) una circunstancia fuente de responsabilidad, responsabilidad que debe reputarse objetiva. En este sentido, en relación con las medidas cautelares, se razona en la sentencia de esta Audiencia antes citada que ' el éxito de la acción de resarcimiento no exige que la solicitud obedeciera a dolo o culpa del solicitante sino que basta que, por la circunstancia que sea, se demuestre que es injustificada para que el solicitante deba responder de todos los daños patrimoniales que las medidas adoptadas hayan podido causar en el patrimonio de quien las ha debido soportar', siendo un fundamento que extiende a los supuestos de ejecución provisional precisando que ' se trata de una actividad ejecutiva que procede de cuenta y riesgo del solicitante, que deberá soportar las consecuencias derivadas de la revocación del pronunciamiento con fundamento en el cual se solicite. Por consiguiente, tampoco en este caso es preciso que exista un comportamiento doloso o imprudente del solicitante sino que basta que haya aceptado el riesgo que la actividad comporta'.

Por ello debe también decaer este motivo de impugnación de la sentencia.

QUINTO.- Sentado lo anterior, examinaremos seguidamente la alegación del impugnante quien solicita también la revocación de la resolución de instancia por inexistencia de perjuicio indemnizable.

Conviene también tener presente que es doctrina jurisprudencial consolidada, de la que nos hemos hecho eco en multitud de ocasiones, la que establece que, para la imputación de responsabilidad, ya sea de carácter objetivo o subjetivo, es necesario, por un lado, la acreditación de un daño, esto es debe constar acreditada la existencia de un perjuicio sufrido por quien reclama la indemnización y, por otro lado, es necesaria también la acreditación del nexo causal entre el hecho que se pretende fuente de responsabilidad y el daño causado. Así, por ejemplo, lo recogen, entre otras muchas, anteriores y posteriores, las SSTS de 21 de marzo y 28 de septiembre de 2006 .

Por lo tanto, la existencia de un daño o perjuicio constituye el elemento común a las diversas especies de responsabilidad civil, ya sea ésta de carácter objetivo, de naturaleza contractual o extracontractual o, incluso, derivada de un ilícito penal. Además, dicha existencia se configura como el presupuesto fundamental del derecho a la obtención de una indemnización puesto que, sin la concurrencia de daño o perjuicio efectivo, no abstracto, aunque la conducta del agente pueda ser merecedora de un reproche, o constituya objetivamente una fuente de responsabilidad, en modo alguno podrá obligarse a éste a compensar al agraviado.

La carga de acreditar esos elementos corresponde a quien reclama la responsabilidad, sin que a estos requisitos le sea de aplicación una posible inversión de la carga probatoria, pues la posible inversión de la carga de la prueba se refiere únicamente a la culpa, como también la objetivación de la responsabilidad, pero no a la propia realidad del perjuicio (que debe ser probado en la extensión pretendida) ni al nexo causal.

En suma, es la actora quien ha de acreditar que la ejecución provisional de la sentencia dictada por el JPI nº 1 de Esplugas el día 22 de abril de 2.002 en el juicio de tutela sumaria de protección del derecho inscrito le comportó un perjuicio efectivo, perjuicio que, restringiendo el que fue objeto de reclamación en la demanda inicial, en esta alzada cifra en la suma de 49.000.-euros, siguiendo las conclusiones de la perito que ha actuado en esta causa, DÑA. María Inés .

En su escrito promoviendo la apelación, al definir en qué consistirían los daños y perjuicios irrogados, la SRA. Flora indica literalmente que ' sencillamente en la privación del uso y disfrute de la vivienda que legítimamente ocupaba en Esplugues de Llobregat, DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , y su cuantificación es el coste que para la Sra. Flora hubiera supuesto el adquirir, vía arrendamiento, en la misma población una vivienda de características similares la que estaba ocupando antes del lanzamiento'.

Pues bien, en contra de la tesis mantenida por la recurrente y acogida por el juez a quo salvo en lo relativo a la cuantificación, consideramos, tras haber revisado el material probatorio que obra en autos y la grabación de la audiencia previa y el juicio, que la actora en modo alguno ha acreditado los hechos que ella misma considera perjudiciales y sobre los que hace descansar su petición indemnizatoria.

Antes al contrario, queda de todo punto acreditado, (y de hecho, así se deriva, entre otros elementos de prueba, de documentos que no han sido impugnados, por ejemplo el informe de detectives acompañado por el demandado, f. 299 y ss.) que, en la fecha en que D. Pablo Jesús interpuso el juicio verbal de tutela sumaria del derecho inscrito, e incluso antes, la indicada vivienda había dejado de ser la vivienda familiar tanto de la Sr. Flora como de sus hijas, las cuales vivían de forma independiente, siendo que dicha vivienda era destinada a un negocio de alojamiento de huéspedes.

Llegados a este punto, debemos atender al título de ocupación que ostentaba la Sra. Flora sobre esa vivienda, que no es otro que el auto dictado en el proceso matrimonial el 6 de noviembre de 1.982, sin que pueda olvidarse que el juicio verbal de tutela sumaria- que determinó la 'desposesión' de la Sra. Flora - fue iniciado en el año 2001, esto es, casi veinte años después de esa atribución del domicilio que fuera conyugal, aun siendo propiedad del hermano del esposo.

Aunque ya lo hemos transcrito, conviene reiterar que en los fundamentos de dicha resolución de atribución se decía expresamente que 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo que, quedando los hijos del matrimonio bajo la guarda y custodia de la Sra. Flora , corresponde a ésta, en función de tal custodia, el uso del domicilio conyugal' .

Así las cosas, ni era un título concedido sobre la base de un derecho propio de la actora, sino en interés de sus hijas entonces menores, ni se trataba de un título que garantizase una ocupación de carácter vitalicio, (de hecho, con la doctrina jurisprudencial hoy día vigente se trataría de un mero precario), sino que, incluso en la literalidad de dicha resolución, solo correspondería a la actora mientras mantuviera la custodia de sus hijas, constituyendo el domicilio familiar.

Y ello, como avanzábamos, no era así a la fecha del lanzamiento de la Sra. Flora de la vivienda de autos.

En el informe de detectives, antes reseñado, y en que se ratificó su autor, D. Justino en el acto de juicio (min. 15:35 y ss.), se aclara que la vivienda de Esplugues estaba ya dedicada a la tenencia de huéspedes (extremo que corrobora el también testigo y vecino de la finca D. Victoriano , min. 1:17 y ss.) siendo que la Sra. Flora no residía en ella, como tampoco lo hacían sus hijas, Nieves Y Ariadna , señalando dicho informe que DÑA. Nieves , desde finales del año 2000, residía junto a su pareja y su hijo en una vivienda en la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona; y DÑA. Ariadna , por su parte, tenía su residencia en un piso de la CALLE001 nº NUM004 - NUM005 , también de Barcelona.

Pues bien, ningún perjuicio real y efectivo puede aducir en concepto de desocupación de una vivienda quien ya no la ocupaba, y de ahí que no pueda prosperar la pretensión indemnizatoria de la Sra. Flora , al faltar un presupuesto esencial para la concesión de cualquier tipo de indemnización.

SEXTO.-Las anteriores consideraciones determinan, sin necesidad de entrar a conocer sobre las restantes alegaciones formuladas, por una parte, la total desestimación del recurso interpuesto por la representación de DÑA. Flora , y por otra parte, la estimación de la impugnación promovida por D. Pablo Jesús . Ello conduce a dictar sentencia en esta alzada por la que, con revocación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, se desestime íntegramente la demanda inicial absolviendo al demandado de cuantos pronunciamientos venían acordados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia.( ex. art. 394 LEC ).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo que establece el art. 398 de la LEC , se deben imponer a la Sra. Flora las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso por ella interpuesto que resulta desestimado. Sobre la base de la misma norma, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia promovida por la representación del Sr. Pablo Jesús .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Flora y estimando la impugnación promovida por la representación de D. Pablo Jesús , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 790/2011 de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia y, en su lugar acordamos que, con desestimación de la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por la representación de DÑA. Flora contra D. Pablo Jesús , debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho demandado de cuantas peticiones se realizaban en su contra con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas en primera instancia.

Todo ello imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada y derivadas de la apelación y sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia derivadas de la impugnación de la sentencia promovida por el Sr. Pablo Jesús .

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.