Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 734/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 25 / 2015
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Dª Rosa Mª Fernandez Nuñez
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz
Procedimiento de Divorcio nº 1075/12
Rollo de Apelación núm 734
Año: 2014
En la ciudad de Cádiz a día 22 de Enero del 2015
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como parte apelante Dª Almudena , representada por la Procuradora Sra. Mercedes Domínguez Flores,
asistida por el Letrado Sr. Antonio Seoane Reula y el Ministerio Fiscal, y parte apelada D. Ernesto ; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimo parcialmente a Demanda de Divorcio formulada por la Procuradora Mercedes Dominguez Flores, en nombre y representación de DOÑA Almudena , contra DON Ernesto , representado por el Procurador, Don Eduardo Freire Cañas.

Declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los citados litigantes con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando respecto de sus bienes, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación se llevará a cabo, en su caso, por el procedimiento específico previsto en la LEC.

Se fijan las siguientes Medidas Definitivas: 1.- Guarda y custodia, de los hijos y Patria Potestad. Los menores, Juan y Porfirio , nacidos el NUM000 de 2007 (7 años de edad), quedan bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo conjuntamente los dos progenitores la patria potestad.

2.- Vivienda Familiar: Se atribuye a la madre y a los cuatro hijos, los dos menores ya citados, y los mayores de edad, Lourdes y Jesús Carlos , que dependen económicamente de sus padres, el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, con su mobiliario y ajuar doméstico.

3.- Régimen de comunicación y estancia El padre podrá visitar y estar con sus hijos menores conforme al siguiente régimen: Martes y jueves, de 19 a 20,30 horas, con las previsiones de sustitución del día y hora por imposibilidad laboral del padre, plasmada en el hecho sexto de la demanda.

Primer y tercer fin de semana de cada mes, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa y verano por mitad conforme se recoge en el hecho sexto de la demanda principal.

4.- Pensión Alimenticia. Como contribución a los alimentos de los cuatro hijos, el padre abonará a la madre, dentro de los cinco días de cada mes, y mediante ingreso en la cuenta corriente bancaria, que al efecto se designe, la cantidad de 300 #, sujeta esta cantidad a revisión anual conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Ambos padres sufragarán al 50% los gastos extraordinarios de formación de los dos menores, que excedan de los derivados de la enseñanza escolar que cursen, y aquellos otros de naturaleza médica y farmacéutica no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro privado (gafas, prótesis, ortodoncias, etc.); y los gastos de naturaleza lúdica y académica, originados por aquellas actividades extraescolares realizadas por los menores; excursiones, campamentos etc con el previo consentimiento de ambos progenitores.

5.- En tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, los litigantes harán frente por mitad a los gastos derivados de su condición de dueños del inmueble de su propiedad, entre los que se incluyen el préstamo hipotecario, impuestos sobre la propiedad, IBI y Cuotas Extraordinarias de Comunidad.

Los gastos de funcionamiento de la vivienda conyugal (suministros, cuota mensual de la comunidad, tasas por servicios municipales, etc.) serán satisfechos por la actora en su condición de usuaria de la misma.

Estas medidas podrán ser modificada por alteración sustancial de las circunstancias que motivaron su adopción.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dº. Almudena se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la apelante Dª Almudena y por el Ministerio Fiscal, el incremento de las cantidades señaladas en la sentencia de instancia, bien para lo cuatro hijos comunes, bien unicamente para los dos menores como solicita el Ministerio Fiscal. En relación a ello, es conocido que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). No obstante en el presente supuesto lo que se produce es un hecho esencial, cuales son los ingresos del padre, y en este punto, consta acreditado que si bien el mismo percibía con anterioridad en una empresa de seguridad la cantidad de 1.144,14 # mensuales, mas tres pagas extraordinarias, en la actualidad el mismo, al haberse subrogado en esa empresa en la que trabajaba otra distinta y haberle sido recortada la jornada laboral al 31%, el mismo percibe unicamente la cantidad de 339,60 #, subsistiendo en base a la ayuda de familiares. Partiendo de esta premisa la fijación de una cantidad en concepto de alimentos, debe ser necesariamente reducida, pues no puede imponerse al mismo el abono de cantidades imposibles de pagar `pues sería hacer inútil la sentencia que se dicte, y así, la fijación realizada en la sentencia de instancia de 300 # mensuales para todos los hijos, no puede ser elevada, pues si bien y dividiéndola entre los cuatro no alcanza el mínimo vital, cuando no existen ingresos suficientes, debe limitarse o reducirse ese mínimo vital a lo que se pueda aportar, y todo ello sin perjuicio de que si en un futuro se aumentan los ingresos, el horario laboral al 100%, o se obtiene otro trabajo mas remunerado, pueda modificarse en su consecuencia el importe de los alimentos fijados.

2º.- En cuanto al momento de aplicación o abono de los alimentos en favor de los hijos, la madre solicita que esta fijación sea desde el momento de presentación de la demanda, y a este respecto, es de aplicación directa la STS Sala 1ª de 26 marzo 2014 , la cual establece la doctrina sobre dicha materia, indicando que 'La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso. No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Dicha sentencia establece como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. En su consecuencia, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la interposición de la demanda, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, en las cuales debió resolverse sobre la fecha, retroactiva o no de abono de alimentos, pero no en la presente sentencia en que sus efectos serán desde el dictado de la misma, sustituyendo a las ya existentes, por lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, si bien atendiendo a la materia objeto del recurso, no procede hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Almudena scal, ambos contra la sentencia d ctada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos c nfirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.Notifíquese la pres e a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si a resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse nte esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devué vanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto. Así por esta nues sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.