Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3322/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-12/002646

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2012/0002646

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3322/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 5/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Domingo , Florian y Martina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: ANDRES JAVIER TOME LAVIN

Recurrido/a / Errekurritua: Almudena

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA

S E N T E N C I A Nº 25/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 5/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Domingo , Florian y Martina (HEREDEROS DE Porfirio ), apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sr.a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendidos por el Letrado Sr. ANDRES JAVIER TOME LAVIN, contra Dª. Almudena , apelada/impugnante - demandada, representada por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por el Letrado D. PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de abril de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irun, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

' Estimo parcialmente la demandapresentada por la Procuradora de los tribunales doña Begoña Álvarez López en nombre y representación de don Domingo y de los Herederos de Don Porfirio (D. Florian y Martina ) e interpuesta contra Dña. Almudena , representada por la Procuradora de los tribunales doña Guadalupe Amunárriz Agueda, así como también estimo parcialmente la demanda reconvencionalformulada por la citada representación de Dña. Almudena contra los demandantes iniciales don Domingo y los Herederos de Don Porfirio (D. Florian y Martina ). En consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1.- Se declara la existencia de una comunidad de propietariosen régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia.

2.- Se acuerda establecer que el título constitutivo de la citada propiedad horizontal se redacte conforme a la propuesta del perito judicial D. Agapito en los términos previstos bajo la rúbrica 'título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio situado en CALLE000 NUM000 de Hondarribia' en los folios 7 a 10 de su informe de 17 de enero de 2014 obrante en las actuaciones, condenando a todas las partes a pasar por el contenido del mismo y a dar cumplimiento a todos los trámites necesarios para su inscripción en el registro de la propiedad.

3.- Se condena a la demandada, Doña Almudena , a demoler a su costa parte de la obra realizada en el NUM001 NUM002 del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hondarribia, reponiendo los siguientes elementos comunes a su estado anterior: Así, habrá de reponer el tabique medianil referido en el punto II. B, de la página dos del informe del perito don Gustavo obrante como documento número 12 de la demanda, siendo absuelta respecto al resto de las peticiones de reposición.

Se acuerda denegar las pretensiones relativas a que se imponga a la señora Almudena el plazo de un mes desde que se dicte sentencia para la ejecución de dicha obra, así como la relativa a que se autorice a la comunidad de propietarios a ejecutarla por cuenta de la misma de no respetar el plazo, debiendo estar las partes a los modos de dar cumplimiento a este pronunciamiento previstos de forma general en la ley de enjuiciamiento civil.

4.- Se deniega la petición relativa a que se declareque la finca propiedad de Doña Almudena en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Hondarribia tiene la naturaleza de vivienda, y se proceda a la inscripción como tal en el registro de la propiedad.

5.- Se declaran las costas de oficio, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuesto recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17 de noviembre de 2014 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 5/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2014 , estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Begoña Alvarez López en nombre y representación de D. Domingo y los herederos de D. Porfirio , así como parcialmente la demanda reconvencional de la procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda en nombre y representación de Dña. Almudena , acordando una serie de puntos.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Begoña Alvarez López en nombre y representación de D. Domingo y los herederos de D. Porfirio en relación a la demolición de las cuatro obras realizadas en elementos comunes del edificio nº NUM000 CALLE000 de Hondarribia, concretamente en orden a :

- la puerta instalada en el portal del inmueble.

- rebajamiento / reposición de la altura del suelo.

- obras en la fachada / ventanas.

- eliminación del denominado tabique medianil.

De las cuales el Juzgado unicamente estimó la reposición del denominado tabique medianil, rechazando el resto.

Por otro lado, también interpondria recurso de Apelación la demandada reconviniente en relación a la aludida reposición del tabique medianil.

Ambos recursos se solventaran de manera simultánea al recaer sobre idénticas cuestiones.

SEGUNDO.-

Resulta fundamental al objeto de resolver la presente controversia no solo tener presente lo concretamente solicitado por la actora y demandada reconvencionalmente, sino lo razonado por el juzgador de instancia, y lo finalmente solicitado por ambas partes en sus respectivos recursos.

Dejando de lado entonces la existencia de la Comunidad de Propietarios, y la pertinente redacción de su título constitutivo, hasta ahora inexistente, vemos como la sentencia obligaba a la demandada a demoler:

- el tabique medianil

- denegando su petición de que se declarase su finca como vivienda.

Tras ello la inicial actora en su escrito de recurso se centró en reiterar la demolición de las cuatro obras llevadas a cabo por la demandada en elementos comunes del edificio, a saber :

- puerta en el interior del portal.

- rebaje del suelo.

- obras en fachada / ventanas.

- eliminación del denominado tabique medianil.

No sin indiscitible habilidad cabria estimar, que la presente demanda se plantea en ejecución de unos acuerdos previos adoptados por los propietarios de las diferentes viviendas que componen un inmueble, a los que al parecer la parte demandada hizo caso omiso, y sin embargo un examen más profundo del tema arroja un resultado completamente diverso, y en donde, como en buena parte hizo el juzgador de instancia hay que ponderar una larga lista de factores.

Examinando cada concreta obra cuya reposición / cambio se pide podemos indicar :

- Respecto al primer punto, a saber, la puerta en el portal, el juzgador de instancia basó su decisión en el dato, dato incuestionable, que se discutió por los convecinos su concreta ubicación, lo que presupondría al menos su virtual aceptación, ya que de no ser así, habria bastado con la simple negativa. Es más, la parte demandada incidió en que para nada se trataba de algo nuevo, antes al contrario, se abría de nuevo una puerta que ya existió y fue anulada precisamente por la madre de la demandada.

No estando entonces ante algo 'nuevo', acaso una reposición, tratándose de la entrada a la vivienda de la demandada, acceso del que también dispone el propietario / usuario del otro bajo y del garaje existente, suponiendo su eliminación algo insostenible dado que privaria a priori de acceso a la vivienda existente, y dado que su colocación en otro lado, materia que fue, como ya indicamos objeto de discusión, supondria una gran complejidad / coste, ya que como reconocieron ambas partes obligaria a cambiar de lugar los registros de los diversos servicios del inmueble, procede el correspondiente rechazo, asumiendo el argumento del juzgador.

Cabe entonces concluir, que la decisión adoptada por el Juzgado, amén de lógica, resulta acorde a derecho.

- En cuanto al segundo punto, a saber, la 'rebaja del suelo' efectuada en la vivienda de la demandada, ya puso de manifiesto la defensa como iniciadas las obras se puso de manifiesto un problema estructural, concretamente el mal estado de los postes en su base, con el consiguiente peligro, a largo plazo, de derrumbe, producido precisamente por haberse hecho antaño lo contrario, es decir, subir el suelo, anulando así la separacion existente, a modo de aislamiento, entre la base de los postes y el suelo propiamente dicho.

Esta y no otra seria la razón o motivo de que siguiendo el Informe / indicaciones del arquitecto Sr. Adriano , resultara el rebaje como asumible y positivo cara al adecuado mantenimiento del sostenimiento / estructura de la casa, pudiendo añadir, que dada la envergadura de la obra, ya que se trataria de algo que 'no se hace en dos dias', los actores, es decir, resto de vecinos, cuando menos presenciaron a ciencia y paciencia los trabajos sin queja / reclamación alguna, al menos hasta nueve meses después de finalizada la obra y no demandando a la demandada, sino presentando un escrito frente al Ayuntamiento (16/07/2007), con peticiones sutilmente diferentes.

No se tenia en cuenta, que una cosa son los permisos que un copropietario puede recibir de sus convecinos para la realización de una obra, que afecte / pueda afectar a los elementos comunes del inmueble, todo ello conforme a la L.P.H. y otra completamente diferente los permisos / licencias a dispensar por el Ayuntamiento respectivo de índole administrativa, que si se conceden siempre se hace 'sin perjuicio de terceros', es decir, sin presuponer por ello la aceptación / rechazo del resto de copropietarios.

Con lo que cabe de nuevo entender totalmente asumible el argumento del juzgador de instancia al estimar la obra como un claro fortalecimiento de la estructura del inmueble, dejando el suelo a su altura originaria, es decir, como originariamente estaba.

Eliminar ello subiendo de nuevo el suelo supondría infligir de nuevo un daño a la estructura del edificio, a sus postes o vigas, con claro perjuicio para toda la casa y en donde los actores no obtendrian para colmo beneficio alguno.

TERCERO.-

En cuanto a fachada / ventanas, dejando en principio de lado si las modificaciones introducidas tienen o no la suficiente entidad para hablar de cambios, es claro que las ventanas / balcones del inmueble no guardan, examinadas piso a piso, por la razón que fuere, la pretendida uniformidad, que se trata en principio de defender, con lo que de entrada cabría, al menos imaginar, unas exigencias que no fueron tenidas con otros.

A ello tendríamos que sumar, que encontrándose la casa en su conjunto en una zona de especial protección / atención, de tratarse de un inmueble catalogado, goza de todo tipo de autorización de índole administrativa en relación a las obras indicadas. Nadie podrá poner en tela de juicio, que estas concretas obras / modificaciones ni menoscaban ni alteran la seguridad del edificio, ni su estructura ni aspecto exterior, aspecto muy cuidado por la corporación municipal, que estimó / entendió todo perfectamente asumible y carente por completo de causar / perjudicar el aspecto externo.

En contra podría esgrimirse, que conforme al art. 397 CC ningún condueño podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.Bien , pero como después indicaremos, la realización de las obras a ciencia y paciencia del resto de los vecinos, el gozar de los pertinentes vistos buenos administrativos, aprobación más eficaz por tratarse de un inmueble de especial protección, el no existir previamente una uniformidad y entenderse a la postre como 'adaptaciones', que no 'alteraciones', nos hace asumir las conclusiones del juzgador de instancia, quien indicaba expresamente:

'...no existe dato acreditativo de un mero consentimiento / visto bueno a las obras realizadas aspecto a unir a la deteriorada relación entre las partes, y a las propias manifestaciones del arquitecto de la demandada, que se reunió con los vecinos para informarles de manera detallada de la obra a acometer, subrayando que ni se opusieron abiertamente ni la autorizaron...'

Añadíendo finalmente, que ponderando el contenido del art. 7 CC , junto al contenido de la reunión de comuneros celebrada al 18 de septiembre de 2007, procedia estimar, tras apreciar el estado anterior del inmueble, como los pretendidos cambios eran mínimos en la configuración y estética, careciendo de sustancialidad suficiente para apreciar una infracción del art. 7 L.P.H . , todo ello teniendo muy presente de nuevo el contenido del Informe del arquitecto Don. Adriano .

Resolver de otra manera supondría una inexorable aplicación de las normas, con una rígida interpretación, que impediría la adecuada ponderación de las diversas circunstancias que cada caso puede presentar.

No podemos olvidar, que hablar de estética podría entenderse como harto discutible, al depender de la opinión / gusto de cada uno, y de ahí que cobren especial valor los comentarios / conclusiones vertidos por el arquitecto responsable de las obras Don. Adriano y el definitivo visto bueno dado por del Ayuntamiento.

- En cuarto lugar estarimos ante la pretendida reposición del denominado tabique medianil, tabique pegado al muro de carga de la construcción vecina. Cabria recoger como premisa, que debe entenderse por medianil, entendiendo como tal aquel, que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios los separa o delimita, presumiéndose tal cualidad de todo muro permanente que sirva para la división de dos parcelas.

Siendo ello así cabe adelantar, que una cosa es un tabique y otra un tabique medianil. El primero podria ser uno cualquiera de una vivienda separando el salón de un dormitorio, por ejemplo, y medianil aquel que separa una vivienda de otra dentro de un mismo piso, el izquierdo del derecho por ejemplo. Aquí se elimina el tabique y aparece un muro al parecer del edificio contiguo, muro que no se toca, con lo que afectación al inmueble contiguo ninguna y al de los litigantes tampoco ya que obviamente se trata de un mero tabique quizás colocado en una época en donde dejar un muro a la vista no era de estilo a diferencia de lo que ocurre hoy en cantidad de lugares.

Si se tratara de un tabique que sustentase algo, con un papel en la estructura de la casa, su retirada habria supuesto una afectación cuando menos en el piso superior. Recordemos como en muchas rehabilitaciones a la hora de tirar todo o casi todo para reordenar el espacio, la pregunta fundamental es, que tabiques / muros se pueden retirar y cuales no, y en nuestro caso la denunciada retirada es absolutamente inocua, ya que ni se trata de un tabique compartido con el imaginable vecino tras el muro, ni dentro del inmueble sostiene nada, limitándose a ocultar la piedra, que ahora se ve.

De manera que conforme a la L.P.H. su retirada resulta adecuada / factible.

CUARTO.-

Cabria preguntarse como tras la realización de unas obras hace varios años gozando de todo tipo de aprobación a nivel administrativo, y no existiendo durante su realización o años inmediatamente posteriores queja por parte de nadie, exista a dia de hoy un enfrentamiento como el presente, haciendose inviable la labor de los letrados de ambas partes volcados en alcanzar cuando menos una solución intermedia, una postura que satisfaciera a todos, y frenados a la postre, quizás, por una preterita mala relación entre familiares, carente de practicidad.

Se antoja que por la razón que fuere algunos, con razón o sin ella, asimilaron mal o no aceptaron que la demandada habite en un espacio, para ella vivienda, para ellos mero almacén, siendo las obras discutidas un mero reflejo de habilitar / adecuar mejor dicho espacio o la consolidación de su naturaleza.

Retrocediendo en el tiempo tendriamos como en el año 1952, se procedió en escritura a dividir el inmueble de la familia Porfirio Florian Martina Domingo en viviendas y locales independientes. Se hicieron dos lotes:

- el primero, con el almacén NUM001 NUM002 y piso NUM003 NUM004 para D. Roberto .

- un segundo, del resto para D. Porfirio .

Siendo al fallecimiento de D. Roberto cuando sus hijos heredan concretamente :

- Dña. Yolanda el local /almacén y después su hija Dña. Almudena .

- D. Demetrio el piso NUM003 NUM004 , que pasaria a su hijo en el año 1994.

Con el detalle, detalle a ponderar, que desde la escritura de 16 de agosto del año 2006, ( donación de madre a hija ) se habla exclusivamente de finca urbana, concretamente de piso NUM001 NUM002 . con una participación del 12,50%, y para nada de almacén.

Y si nos detuvieramos aquí probablemente podria pensarse en un cambio de naturaleza de almacén a vivienda no del todo claro, pero es que a la hora de hablarse de dos lotes ya en el año 1990, concretamente en la escritura de 18/01/1990, se hacia expresa mención a dos viviendas en el bajo, constando como a D. Roberto se le adjudicaban dos pisos, el NUM001 NUM002 y el NUM003 NUM004 .

Siendo asimismo significativo que en mayo del año 2011, la actual demandada requiriera a los actores a celebrar una Junta de Propietarios, que tuvo lugar el 5 de julio de 2011, para adaptarse de una vez por todas, adecuadamente a la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal al objeto de :

- constituir la correspondiente comunidad de propietarios.

- fijar / otorgamiento de cuotas.

En posterior reunión de 19 de enero de 2012, seria cuando se fijan las cuotas de cada copropietario surgiendo disputas respecto a la consideración del local- almacén como vivienda, planteándose años después de manera abierta el conflicto por la denominación y atacando en el año 2007, las obras acometidas tras la pertinente licencia concedida en el año 2006, pidiendo expresamente, que no se aprobasen las obras por el Ayuntamiento.

De manera que generalizando tendriamos como los actores atacan el pretendido cambio de naturaleza del bajo y las obras de acondicionamiento / rehabilitación frente al Ayuntamiento, dejando transcurrir sin embargo ante los Tribunales casi seis años después de finalizadas para impugnarlas cuando bien carecen de entidad suficiente o fueron pacificamente realizadas, debiendo en consecuencia aceptar la mayoria de los argumentos del juzgador de instancia y revocar en concreta parte la sentencia dictada, desestimando el recurso de los iniciales actores y estimando el recurso de la parte demandada.

QUINTO.-

En el suplico de la inicial demanda los actores solicitaban se declarase la existencia de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Hondarribia, petición que si bien era aceptada por la parte demandada, lo era tras precisar, que habia sido ella desde mucho tiempo atrás la que habia estado persiguiendo tal constitución / adaptación a la L.P.H. espacio en el que habrian estado funcionando de manera un tanto arbitraria.

Cierto es, que en mayor o menor medida si que constan en los autos requerimientos precisamente de la demandada en tal sentido, no ayudando en nada ahora que el Tribunal desgrane las posibles razones o motivos que atisba para que ello se retrasase en el tiempo, pudiendo perfectamente ser la cualificación a dar al denominado bajo, bastando con recoger como este punto se aceptó por el juzgador basándose en el Informe del arquitecto Sr. Agapito para establecer el pertinente titulo constitutivo.

En relación a las costas si bien parte de los pedimentos de la actora fueron estimados, hay que reconocer en puridad que su parte sustancial se desestimó, es decir, las obras que pretendia se eliminaran, con lo que procederia su imposición y al recurrir ambas en apelación y rechazarse de nuevo los pedimentos de la actora de nuevo procede el mismo resultado.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda en nombre y representación de Dña. Almudena contra la sentencia de 8 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún , y desestimando el presentado por el procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez, acordamos desestimar en lo sustancial la demanda interpuesta en su dia por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de D. Domingo y otros, revocando la resolucion en el único sentido de desestimar asimismo la pretendida eliminación de la puerta abierta en el portal por la demandada, confirmando el resto.

Todo ello con expresa imposición de costas a los actores en ambas instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3322 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.