Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 214/2013 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIANÚMERO TRESDE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIONÚMERO 450/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 214/2013.

SENTENCIANº 25/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a veintisietede enerode dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 450 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre reclamación de cantidad y nulidad de cláusula estatutaria, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 , Edifico DIRECCION001 , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez y defendida por el Letrado don José López Abad, contra la entidad mercantil 'Cid Ruiz Orcajo S.L.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado don Luis Conde Díaz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancianúmero Tresde Málaga se siguió juicio ordinario número 450/2008, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha veintidós de septiembre de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Doña Esther Clavero Toledo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 contra D. Cid Ruiz Orcajo S.L. representado por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera y en su virtud: Condenar a Cid Ruiz Orcajo S.L. a pagar la cantidad de 45.521,64 euros más los intereses legales correspondientes y las costas del presente procedimiento', resolución que fue aclarada por auto de dieciséis de noviembre siguiente en el sentido de corregir error material en el encabezamiento en el nombre y apellidos de la Procuradora de los Tribunales de la demandante y en el fallo, parte dispositiva de la resolución, al incluir como pronunciamiento 'Declarar la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en cuanto a la exoneración da la promotora de la contribución a los gastos de comunidad

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la cuestión objeto de controversia procede establecer el siguiente relato cronológico de hechos: 1º) Que, por demanda presentada el 29 de febrero del pasado año 2008 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios denominada Conjunto Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , de esta capital, se solicitó el dictado de sentencia definitiva por la que se acordara (a) declarar la nulidad de la norma decimoquinta de las que componen los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandante, incluida como anexo de la escritura de división horizontal, en cuanto a la exoneración unilateral de la demandada de contribuir conforme a su cuota de participación al adecuado sostenimiento del inmueble, (b) condenar a la demandada al abono de la cantidad de 45.521Ž64 euros, más intereses legales, sin perjuicio de acumular las cuotas vencidas y no pagadas desde la interposición de la demanda, y (c) condenar en las costas procesales a la demandada, todo lo cual quedaba fundamentado en (i) que el DIRECCION001 , promovido por la demandada, se encuentra sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal, habiendo quedado constituida la Comunidad de Propietarios en Junta celebrada el 28 de agosto de 2006 a los meros efectos de contratar los suministros y servicios necesarios para iniciar el funcionamiento de la Comunidad, siendo la efectiva constitución en Junta General celebrada el 28 de diciembre del mismo año 2006 en la que, entre otros acuerdos, se aprobaron los presupuestos iniciales de la Comunidad de Propietarios, acto al que compareció la demandada debidamente representada votando a favor de la aprobación de tales presupuestos -documento número dos de la demanda-, (ii) que, a pesar de lo anterior, la demandada en ningún momento ha pagado cuota para el adecuado sostenimiento del inmueble, amparándose en las normas estatutarias creadas unilateralmente por la misma y que se recogen en la escritura de división horizontal del Conjunto Residencial otorgadas ante el Notario don Miguel Olmedo Martínez el día 29 de junio de 2006 (protocolo 1709/2006), rectificada por otra de 10 de agosto de 2006 (protocolo 2210/2006), que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad número 4 de Málaga al Tomo 2412, Libro 630, folio 1, finca 13.744/A, inscripción 6ª -documento número tres de la demanda-, (iii) que, a 6 de febrero de 2008 se emite por la entidad mercantil 'Gefilex S.L.', en concreto por su administrador único, don Manuel , administrador de fincas de la demandante, certificado con la relación de recibos pendientes de abono por la entidad demandada hasta el 31 de diciembre, en el que consta adeudar la cantidad de 45.521Ž64 euros -documento número cuatro de la demanda-, y (iv) que, a pesar de las múltiples gestiones encaminadas a solucionar extrajudicialmente el problema, no se ha podido llegar a acuerdo alguno, quedando autorizado el Presidente de la Comunidad de Propietarios en Junta General celebrada el 8 de marzo de 2007 para accionar judicialmente contra los propietarios con recibos pendientes, así como para realizar las gestiones en eliminación de las cláusulas abusivas de los estatutos -documento número cinco de la demanda-; 2º) Que, emplazada la demandada, en tiempo y forma, presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión actora al interesar el dictado de sentencia pro la que íntegramente se desestimara la demanda con expresa condena en costas a la demandante, argumentando para ello: (i) que, todos los que comparecieron a las Juntas de Propietarios, tanto la de 28 de agosto de 2006, como la de 28 de diciembre siguiente, conocían los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y los aprobaron, conocían su existencia y suscribieron el contenido de sus normas desde el mismo momento de la firma de las escrituras públicas de compraventa, puesto que el notario les dio lectura a los mismos, sin que por ninguno de ellos se hiciera reserva alguna sobre la particular exención a favor del promotor, (ii) que, si bien la demandada no ha abonado cuota alguna para el adecuado sostenimiento del inmueble, a lo que estaría obligado por el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , ello se debe a la exención que claramente se recoge en los Estatutos de la Comunidad dentro de la norma decimoquinta en la que se establece que 'mi representada no estará obligada a pagar consumos, gastos o servicios de que esté dotado el edificio, puesto que no utiliza los mismos en tanto no efectúe su venta', por lo que opinar lo contrario es ir en contra de los actos propios, siendo errónea, dice, la certificación expedida el 6 de febrero de 2008 por el administrador de la Comunidad de Propietarios, ya que, conforme al artículo 9.1, apartado i) de la Ley de Propiedad Horizontal , la promotora demandada había notificado al órgano de administración el cambio de titularidad de las viviendas (a) en el portal NUM000 , piso NUM001 , NUM002 vivienda, plaza de garaje número NUM003 del NUM004 , y el trastero NUM005 , vendida en mayo de 2007 a doña Maite , mediante protocolo número 1144 del Notario de Burgos don Julián Martínez Pantoja, (b) de plaza de garaje número NUM006 , del NUM007 , vendida en abril de 2007 a don Jose Antonio , mediante protocolo número 956 del Notario de Málaga don Miguel Olmedo Martínez, y (c) en el portal NUM008 , piso NUM000 , NUM009 vivienda, vendida en febrero de 2007 a don Juan Miguel mediante protocolo número 368 del Notario de Málaga don Miguel Olmedo Martínez, a lo que añadía en su fundamentación jurídica como excepciones que el procedimiento era inadecuado, la falta de legitimación activa y falta de acción de la Comunidad de Propietarios, la caducidad de la acción y la incompatibilidad de las pretensiones acumuladas, y3º) Celebrada audiencia previa y juicio, con la practica de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, se dictó sentencia definitiva estimatoria de la pretensión demandante, alzándose contra su fallo la condenada demandada alegando, en síntesis, en su contra como motivos: (a) infringir el auto de aclaración de sentencia los artículos 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en lo que se refiere a la invariabilidad de las resoluciones, procediendo la declaración de nulidad del mismo, teniendo por no puesto el pronunciamiento en él recogido y por el que se declara la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos de la Comunidad, incurriendo la juzgadora en incongruencia 'extra petitum', por cuanto que en el escrito de demanda, lo que la parte actora reclama es la declaración de nulidad en cuanto a la exoneración unilateral de la demanda de contribuir conforme a su cuota de participación al adecuado sostenimiento del inmueble, mientras que la sentencia declara la nulidad en cuanto a la exoneración a la promotora de la contribución a los gastos de la Comunidad, pronunciamientos ambos que tienen contenido diferente, (b) en cuanto a la falta de legitimación y caducidad, por cuanto que no se ha planteado como controvertido, ni se ha propuesto, ni practicado prueba para determinar la formación de los Estatutos comunitarios, su autorización a redactarlos en documento privado y su posterior aprobación, al haber quedado incorporados a la escritura pública de compraventa y estar inscritos en el Registro de la Propiedad, que es, precisamente, donde la Comunidad actora los ha obtenido para aportarlos al procedimiento, por su carácter de públicos, teniendo un marcado carácter contractual y, por tal motivo, cualquier de los propietarios podría haberlos impugnado en tiempo y forma si los hubiera considerado lesivos o, en su caso, propiciando su modificación y al no hacerlo así, necesariamente, se ha producido la caducidad de la acción, (c) en cuanto a la nulidad de la cláusula decimoquinta, por cuanto que, como se dijo en la contestación a la demanda, la pretensión de demanda era se declarase su nulidad en cuanto a exoneración unilateral de la demandada en contribuir conforme a su cuota de participación al adecuado sostenimiento del inmueble, señalando que en ningún momento la promotora ha quedado totalmente liberadade participar en el adecuado sostenimiento del inmueble, sino que, de la lectura de dicha norma decimoquinta, únicamente se desprende que la entidad promotora y constructora de la edificación, no estará obligada a pagar consumos, gastos y servicios de que está dotado el edificio, puesto que no utilizará los mismos en tanto no efectúe su venta, por lo que no puede declararse la nulidad de una exoneración que no existe y, por otra parte, que la pretendida exoneración no es de carácter real, esto es, no exime directamente a las fincas que constituyen el inmueble, sino que lo son de carácter personal, es decir, que las fincas están obligadas al pago y solamente está exento el promotor, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1996 , 14 de marzo de 2000 y 29 de junio de 2009 , (d) por inexistencia de la deuda reclamada, al incurrir la juzgadora de instancia en error, ya que obra como documento número cuatro de la demanda certificado del saldo deudor de la demandada, referido a los derivados de los gastos generales de la Comunidad, sin estar desglosadas las derramas u otras inversiones a cuyo pago sí que estaría obligada la demandada y respecto de los cuales en ningún momento ha manifestado su rechazo o su voluntad de no afrontarlos y menos aún con fundamento en la tal repetida norma estatutaria decimoquinta, (e) en cauto a la falta de comunicación de las ventas al administrador, al quedar suficientemente acreditado, mediante el testimonio del testigo don Manuel , administrador de la Comunidad, de tener conocimiento de las ventas realizadas, cada vez que tenía que emitir la correspondiente certificación de estar al corriente de pago la finca que iba a ser objeto de venta, para su incorporación a la escritura pública de compraventa, (f) en cuanto a los intereses legales por entender ser improcedente su imposición, y, (g) por último, en cuanto a las costas procesales peticionando su imposición, tanto de primera como de segunda instancia, a la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos anteriormente expresados, con carácter previo denuncia la demandada apelante haberse cometido infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al dictado del auto de aclaración de sentencia de 16 de noviembre de 2010 , pretendiendo quede sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandante, afirmando para ello que la incorporación del mismo al fallo no se trata de una simple subsanación de simple error mecanográfico, ni de mera aclaración, sino de un pronunciamiento relativo a una pretensión oportunamente deducida y sustanciada en el proceso, que a su vez es determinante del segundo pronunciamiento condenatorio al pago de cantidad y que, por tal motivo, debió de haberse seguido el trámite establecido en el apartado 5 del artículo 267 precitado, tesis con la que el tribunal colegido de alzada se muestra en completa disconformidad, pues si bien es cierto que, como indica la parte apelada, el auto judicial de aclaración no es procesalmente lo más ortodoxo en su redacción, sin embargo, no es menos, que, en absoluto, vulnera disposición procesal alguna, habida cuenta que denunciado por la actora en cuanto al error padecido en el encabezamiento la designación de Procurador de los Tribunales de dicha parte al haberse consignado el del Letrado, de manera que donde se decía ser Procurador don José López Abad debía indicarse ser Procuradora doña María Esther Clavero Toledo, en tanto que en el antecedente de hecho segundo se indicaba como Letrado de la entidad demandada a quien era Procurador, debiendo ser don Jorge Alonso Lopera, omitiéndose, por último, en la parte dispositiva de la sentencia el pronunciamiento concerniente a la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos, por cuanto que siendo regla general a seguir la de la invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales una vez firmadas, al quedar anudadas tanto a la exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica - artículo 9.3 de la Constitución Española - como, y sobre todo, al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión - artículo 24. 1 de la Constitución Española - sí se posibilita legalmente a Jueces y Tribunales ante la existencia de algún concepto oscuro o algún error material u omisión proceder a la procedente aclaración o a la corrección del error material u omisión, todo ello a través del excepcional cauce previsto en las normas expresadas, con salvaguarda de la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que, como es notorio, no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia - T.C. SS. 218/1999 , 48/1999 , 180/1997 , 159/2000 , 111/2000 , y 69/2000 , entre otras muchas-, de manera que la figura de la aclaración queda necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradicción patente, al margen de todo juicio de valor o apreciación jurídica, entre la fundamentación jurídica y el fallo de la resolución judicial - T.C. SS. 111/ 2000 y 19/1995 - y la pretensión de remediar, por semejante vía la falta de fundamentación de la resolución - T.C. SS. 23/1994 y 138/1985 -, o bien una errónea calificación jurídica -T.C. SS. 286/2000 , 231/1991 y 179/1999 -, y a tales presupuestos se ajusta la juzgadora de instancia con el dictado de la resolución (auto) de 16 de noviembre de 2010 en el que, por un lado, procede a enmendar simples errores en la designación de quiénes son los profesionales que representan y defienden a las partes y de otro a incluir en la parte dispositiva (fallo) pronunciamiento omitido que no se analiza ex novoen la indicada resolución sino que, ya lo había sido con anterioridad al dictado de la sentencia en su fundamento de derecho tercero, lo que nos lleva a acordar el rechazo de la tesis apelante por la que se pretende excluir del fallo condenatorio la nulidad de cláusula estatutaria comunitaria decimoquinta lo cual, a su vez, arrastraría, de ser así, el segundo de los pronunciamientos condenatorios en relación con las cuotas impagadas desde la constitución de la Comunidad de Propietarios, sin ser de recibo, por otro lado, la alegada falta de congruencia extra petitum, puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo de la sentencia a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, de ahí que esa discordancia entre el contenido del fallo judicial, por auto de aclaración, conforme al cual se declara la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en cuanto a la exoneración a la promotora de la contribución a los gastos de la Comunidad, y lo peticionado en el su0plico de la demanda, nulidad de la norma decimoquinta de las que componen los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandante, incluidas como anexo de la escritura de división horizontal, en cuanto a la exoneración unilateral de la demandada de contribuir conforme a su cuota de participación al adecuado sostenimiento del inmueble, no sean tal, ya que cuando se habla de incongruencia es término que exige poner en directa relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido, quedando autorizado el órgano enjuiciador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate, sin que tengan necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales, por lo que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada, congruencia que, a nuestro entender, sin perjuicio de las matizaciones que posteriormente se expondrán en cuanto a la cuestión de fondo, es plenamente observada en la resolución judicial de instancia en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 218 de la comentada Ley Procesal , puesto que la nulidad de la cláusula decimoquinta de los Estatutos Comunitarios no puede implicar más que la promotora demandada, en su condición de comunera por ser propietaria de pisos, locales y garajes no vendidos, debe contribuir al sostenimiento del inmueble en la forma que define el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabiendo otras interpretaciones interesadas, pues cuando en dicha cláusula se habla de 'gastos'no se formula diferenciación alguna entre los que sean de carácter ordinario de los extraordinarios, incluyendo junto a todos ellos 'consumos'y 'servicios'de que queda dotado el edificio.

TERCERO.- Efectuada la anterior consideración, por lo que concierne a la cuestión de fondo objeto de controversia, no cabe la más mínima duda de que, con carácter general, los Estatutos pueden elaborarse y tener acceso al Registro de la Propiedad en dos momentos distintos, (a) junto al título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, por parte del único propietario-promotor del edificio, y (b) en un momento posterior, mediante su aprobación e inscripción registral por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios de los diferentes pisos o locales, posibilidades ambas que encuentran perfecto amparo legal y encaje en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero en el bien entendido sentido, por lo que a nosotros nos interesa en este momento, de que esas normas estatutarias no son un elemento necesario y obligatorio para que proceda constituir la Comunidad de Propietarios, ni siquiera para su funcionamiento, habiendo cambiado de rumbo la doctrina jurisprudencial acerca de la validez y eficacia de la posibilidad que se le brinda a la promotora practica dicha actuación, insistimos, de carácter non obligatoria, ya que, en principio, adoptó la tesis que propiciaba la protección de los intereses de quienes estando la obra en construcción habían comprado en documento privado, para negar al promotor-vendedor la legitimación para otorgar por sí solo el título constitutivo de la propiedad horizontal - T.S. 1ª SS. de 3 de febrero de 1975 y 3 de diciembre de 1986 -, para después, en otras resoluciones entendiera que, en consonancia con las exigencias y consecuencias que impone la teoría del título y el modo, ex artículo 609 del Código Civil , al no comportar el documento privado la tradición del bien, no se había producido la adquisición de la propiedad y, en su consecuencia, no había otros propietarios distintos del promotor, dueño único, al momento de otorgarse la escritura, acto para el cual, entonces, estaba legitimado - T.S. 1ª SS. de 28 de abril de 1986 y 17 de julio de 1987 -, de suerte que sólo se podía proclamar esa falta de legitimación y, por ende, la nulidad del título, cuando la venta anterior se hubiera hecho en escritura pública, ya que esa tradición instrumental sí habría comportado la transmisión de la propiedad y convertido en condueño, cuyo concurso se haría preciso para la constitución del título de propiedad horizontal - T.S. 1ª S. de 25 de mayo de 1994 -, resultando que en el caso que examinados no se conoce si cuando la promotora-vendedora procedió a inscribir registralmente junto con el título constitutivo los Estatutos algún o algunos de los pisos, locales o aparcamientos estaban transmitidos en escritura pública, cuestión sobre la que se observa orfandad probatoria completa que impone darle respuesta negativa y, por tanto, que mantener que el promotor del edificio, como único propietario, quedaba legitimado pararedactar los Estatutos de la Comunidad e incorporarlos al título constitutivo, accediendo en este caso al Registro de la Propiedad junto con el título constitutivo, en documento público; ahora bien, esto, en absoluto, significa que esas normas estatutarias puedan ser impuestas imperativamente a los diferentes copropietarios de pisos, locales y plazas de aparcamientos, ya que procede efectuar una serie de matizaciones acerca del contenido de dichas normas, habida cuenta que no es infrecuente, como sucede en el caso examinado, que el promotor-vendedor mantenga la titularidad de varios departamentos privativos, bien para si o para futura venta, incorporando al documento determinadas cláusulas por las que se reserva derechos o ventajas de las que no disponen los restantes comuneros que se vayan incorporando a ese régimen instaurado de propiedad horizontal, comportamiento que, en principio, jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado admiten como legalmente válido como consecuencia de la manifestación del principio autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del Código Civil , permitiendo asísu acceso al Registro de la Propiedad -Resolución de la D.G.R.N. de 31 de agosto de 1981-, siempre y cuando dicha disposición normativa no altere la voluntad de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, o establezca a su favor determinadas reservas de dominio u otras ventajas que vengan a suponer un 'desequilibrio'para los restantes copropietarios, y así, en esa línea, se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 15 de abril de 2010 denegando la inscripción de escritura de modificación de los Estatutos dirigida a excluir del pago de los gastos comunes durante el plazo de tres años a los elementos privativos inscritos a nombre del promotor, mientras las fincas sigan en su poder y en intención de venta, cual sucede prácticamente igual en nuestro supuesto litigioso; línea de actuación que del mismo modo es seguida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al admitir la validez de tales cláusulas, aunque de interpretación restrictiva - T.S. 1ª S. de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero y 6 de julio de 1991 y 17 y 23 de febrero de 1993 - ycon la salvedad de que configuren auténticos derechos reales como el vuelo o la sobreelevación - T.S. 1ª S. de 27 de mayo de 2009 -, o contravengan normas de derecho necesario o resulten 'abusivas'- T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1976 , 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1987 -, cabiendo en estos casos ser declaradas nulas de pleno derecho, teniéndose por no puestas, conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entendiendo por tales, entre otras, las no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, es decir, las que perjudiquen de forma 'desproporcionada'o 'no equitativa'al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, y, más en concreto, nuestros tribunales no han sido ajenos a la cuestión abordada cuando la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) en sentencia de 29 de diciembre de 2003 declara nula, por abusiva, cláusula estatutaria que exime de pago de las cuotas de urbanización a las parcelas no edificadas, la de Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de 1999, aplicando el artículo 10.c).3º de la mencionada Ley , determina que es abusiva la cláusula por las que las fincas propiedad del promotor pagarían el 25% de los gastos que le corresponderían según la cuota de participación, al usar menos los elementos comunes, y la de Guipúzcoa (Sección 3ª) sobre cláusula por la que se acordaba que mientras que no vendiera alguna vivienda la promotora, pagaría el 10% de lo que le correspondería con arreglo a su cuota.

CUARTO.- Con los antecedentes doctrinales, legislativos y jurisprudenciales expuestos, la exégesis que de los mismos se extrae no es otra sentar como premisa la posibilidad de que el promotor pueda antes de transmitir en escritura pública piso o local, como único dueño del edificio, pueda otorgar el título constitutivo de la propiedad horizontal y, a su vez, las normas estatutarias, procediendo a la inscripción registral de uno y otra, dicha circunstancia no se puede imponer en todos los casos a quines posteriormente pasen a ser propietarios de los pisos, locales y plazas de aparcamiento, pues dependerá del contenido de las disposiciones estatutarias, no siéndoles de alcance a aquéllos cuando, como hemos dicho, tengan carácter abusivo, y en este sentido, profundizando más en la cuestión, se plantea la disyuntiva de si es o no de alcance la normativa legal proteccionista de los consumidores y usuarios, pues en tanto existe tesis que defiende una postura negativa, manteniendo al respecto que no pueden los contratos de compraventa derivados del título constitutivo de la propiedad horizontal, ni el propio título constitutivo, encuadrarse en el marco de ,los contratos típicos de adhesión, ya que no están los adquirentes de la vivienda en la imposibilidad de intervenir en la redacción de los contratos, pues pueden no concurrir las mismas condiciones de pago o haber variaciones en la vivienda o en sus acabados o en sus mejoras, ni cabe decir que se someta a los compradores a la aceptación de cláusulas oscuras o abusivas, en el sentido de que supusieran un desequilibrio entre sus derechos y obligaciones, puesto que cuando se suscribieron los contratos de compraventa individuales mediante escritura pública, ya se había otorgado por el propietario único inicial del edificio, la escritura de obra nueva y división horizontal, título constitutivo el cual tenía su correspondiente reflejo en el Registro de la Propiedad, se mantiene tesis opuesta por la que se considera que la normativa de consumidores a los títulos constitutivos creados unilateralmente por el promotor es factible, ya que la realidad acredita que la aceptación de la compraventas de la vivienda individual,y por ella el título constitutivo, tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, lo que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor, por lo que no puede la formal aceptación o conformidad con los Estatutos y con el título constitutivo imponer una serie de ventajas en favor de la vendedora contraria a la buena fe y a la normativa de protección de los consumidores, teniendo ya dispuesto en la Directiva Comunitaria 93/13, de 5 de abril, que deben reputarse cláusulas abusivas aquellas que figuran en un contrato de adhesión y que originan desequilibrio entre los contratantes y que, de conformidad con la citada Ley, serán abusivas las cláusulas relativas a los servicios ofertados, no negociadas individualmente, que sean contrarias a los principios de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y en este sentido no cabe más que calificar el clausulado estatutario impugnado como abusivo por contravernir normas esenciales como lo son el mantenimiento del justo equilibrio entre los interesados inicialmente contratantes de contrato de compraventa y posteriormente copropietarios en régimen de propiedad horizontal, no siendo de admitir que, 'sine die', la mercantil promotora quede exonerada en la contribución a los gastos de la Comunidad de Propietarios, hasta que en un futuro incierto venda esas unidades de que continua siendo propietario a terceras personas, pues con dicha normativa lo que provoca es una situación insostenible en marcado perjuicio de quienes se integran en la Comunidad de Propietarios como nuevos comuneros al tener que soportar económicamente unos gastos que no le corresponden y que deben ser asumidos en todo momento por quien es el titular dominical, ya sea el promotor, dueño primigenio único, o sucesivos adquirentes, tema éste que en parecidos términos es tratado por esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) en sentencia de 11 de marzo de 1999 en la que señala, entre otros extremos, que ', [...] esa posibilidad de establecer en los Estatutos el régimen especial sobre distribución de gastos con la fijación de módulos distintos a los significados por la participación de cada piso o local en el valor total del edificio, habrán de basarse en criterios lógicos y racionales derivados de circunstancias objetivas en relación con las propias características del inmueble en el conjunto común del edificio que constituye la Comunidad, pero nunca apoyarse en un privilegio exorbitante que constituye el promotor, titular único del dominio cuando los estatutos se otorgan, que exonera de la obligación de contribuir a todos los gastos de comunidad y urbanización a las unidades, apartamentos, garajes o locales de cualquier tipo, mientras permanezcan en la propiedad de la entidad promotora, puesto esto constituye un privilegio sin justificación alguna, ...', situación la que nos ocupa en análisis que, incluso, es de más marcado gravamen perjudicial de los copropietarios individuales que los confrontados supuestos tratados en la jurisprudencia menor a que anteriormente nos hemos referido, pues en aquellos casos la exoneración era parcial o, en su caso, limitada en el tiempo, posibilidades ambas que, ni tan siquiera se dan en la controvertida cláusula estatutaria en la que esa exoneración contributiva recae sobre 'gastos', 'consumos'y 'servicios'en forma indefinidamente, más pronto o más tarde, hasta que la promotora venda las unidades inmobiliarias de que continua siendo titular, no que no es admisible pretendiendo con ello que los restantes comuneros tengan que soportar toda una serie de gastos del mantenimiento del edificio que conforme a sus respectivas cuotas de participación tienen asignada en cantidad inferior a la que pretende imponer temporalmente, pero 'sine die', la parte demandada, lo que no es asumible bajo ningún concepto por su abusividad, ya que podría desembocar ante un notorio mercado inmobiliario marcado por la crisis económica ea papable demora en la venta de los pisos y locales por ella promotora en busca de un mejor comprador a costa de los que ya han adquirido sus viviendas, no siendo de recibo finalmente proceder a minorar la deuda por consecuencia de las transmisiones de los departamentos privativos que dice haber practicado la promotora demandada y comunicado a la administración de la Comunidad, puesto que el hecho de que peticionara certificación de la situación de los pisos, locales y plazas de aparcamiento que describe en su escrito de contestación a la demanda, no significa que efectivamente practicara esas transmisiones, disponiendo sobre este particular, además, a mayor abundamiento, el artículo 9.1, apartado i), de la Ley de Propiedad Horizontal , sobre las obligaciones a cumplir todo comunero la de 'comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local', a lo que añade que 'quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste', resultando que en el supuesto analizado, insistimos, no se da tal circunstancia, pues una cosa es que se interese de la administración certificación del Secretario, con el visto bueno del Presidente, de estar al corriente en los gastos comunitarios o, en su caso, de la deuda existente, a los efectos de consumar la transmisión, y otra bien distinta es la de comunicar efectivamente haberse practicado el cambio de titularidad, lo que no consta en las actuaciones, sin que de las mismas se desprenda que los órganos de gobierno tomaran conocimiento del cambio de titularidad por otro medio diferente, carga probatoria que, en todo caso, recae sobre el transmitente, es decir, sobre la promotora en nuestro caso - SS. de las Audiencias Provinciales de A Coruña (Sección 6ª) de 13 de diciembre de 2012 , de Asturias (Sección 7ª) de 26 de junio de 2006 , de Las Palmas (Sección 1ª) de 2 de mayo de 2006 , y de Madrid (Sección 13ª) de 17 de septiembre de 2007 , entre otras muchas-, lo que excluye la tesis recurrente y, por ende, conforme a lo expuesto, la confirmación del fallo judicial de instancia en todos y cada uno de sus apartados por ser plenamente ajustado a derecho, sin que sea factible atender a la denunciada (i) caducidad en el ejercicio de la acción, pues la cláusula estatutaria está impuesta unilateralmente por la promotora demandada para aplicarla a todos los contratos y (ii) en cuanto a la carencia de legitimación activa que también se opone, decir que no se precisala exigencia de acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para obtener la nulidad de la cláusula de marcado carácter abusivo, ya que la Comunidad actúa aquí no sólo defendiendo intereses comunes, sino también privativos de cada uno de los adquirentes y en beneficio de los mismos, unanimidad que, en el supuesto de no haberse vendido la totalidad de viviendas, locales, y plazas de garaje no podría obtenerse puesto que la promotorasiempre podría oponerse a la adopción del acuerdo de proceder judicialmente para la obtención de un pronunciamiento anulatorio.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Cid Ruiz Orcajo S.L.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Lopera, contra la sentencia de veintidós de septiembre de dos mil diez , aclarada por auto de dieciséis de noviembre siguiente, dictada en autos de juicio ordinario número 450 de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instanciade donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.