Sentencia Civil Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 194/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00025/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 25/2015

En la ciudad de Ourense a veintisiete de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 162/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras, Rollo de Apelación núm. 194/14, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, Dª Candida y D. Matías , representados por la procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Francisco Quintas González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Matías y Dª Candida representados por el procurador de los tribunales D. José Luis Fernández Martínez contra la entidad Novagalicia Banco SA representada por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, y debo de acordar y acuerdo: 1) La anulabilidad y rescisión de los contratos de depósito y administración de valores denominados 'obligaciones subordinadas', suscritos entre las partes procesales, como la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas de Novagalicia Banco SA.- 2) La condena a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 138.000 euros, más los intereses del art. 1.303 del Código Civil desde la fecha de ejecución de dichos contratos hasta la sentencia y desde esta hasta su completo pago el interés procesal del art. 576 de la LEC . Igualmente se acuerda que por los actores, se deba restituir a la entidad demandada, las cantidades de 107.058,33 euros más 30.346,55 euros, que en calidad de principal e intereses han percibido de dicha demandada.- 3) Se condena en costas a la entidad demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Los demandantes D. Matías y Dª Candida solicitan en el procedimiento del que el presente recurso trae causa que se declare la nulidad o subsidiariamente, la rescisión de los contratos (órdenes de compra, contrato de depósito o administración de valores) en virtud de los que adquirieron la titularidad de 2410 obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 138.000 euros. Se indica en la demanda que el actor, de profesión albañil y la actora, ama de casa, son clientes de la entidad demandada, concretamente de la sucursal sita en Rubiá, y al carecer de conocimiento financieros de cualquier clase, se fiaban siempre de los consejos del director de la oficina, el cual les aconsejó que adquirieran obligaciones subordinadas de la entidad, por su elevada rentabilidad, sin informarles nunca de sus riesgos, diciéndoles que simplemente era como un depósito mejor remunerado y con total disponibilidad. Cuando en un momento determinado, decidieron retirar sus ahorros, fueron informados de que no eran titulares de un depósito, sino de un producto complejo, con vencimiento indefinido. Aparece ahora, según se indica en la contestación a la demanda porque no se han aportado todas las órdenes suscritas, que los actores firmaron dos contratos de depósito y administración de valores, con fechas 30 de octubre de 2002 y 26 de noviembre de 2003, asociados a la misma cuenta; y con base en ellos se suscribieron las siguientes órdenes de compra de obligaciones subordinadas:

1- En fecha 30 de octubre de 2002 se adquirieron 200 títulos por valor de 6.000 euros.

2- El día 28 de noviembre de 2003 se firmó una orden de suscripción de 52 títulos por valor nominal de 31.200 euros, aunque inicialmente se suscribió un capital de 39.000 euros, que parcialmente fue vendido.

3- En fecha 17 de enero de 2005 se firmó otra orden para adquirir 200 títulos por valor de 6.000 euros.

4- El día 17 de enero de 2005 se firmó otra orden para adquirir 200 títulos, por el mismo valor que la anterior.

5- En fecha 22 de mayo de 2006 se adquirieron 700 títulos por importe de 21.000 euros.

6- Mediante orden de fecha 9 de agosto de 2006 se compraron 300 títulos por valor de 9.000 euros.

7- El día 30 de enero de 2006 se adquirieron 35 títulos por importe de 21.000 euros.

8- Mediante orden de compra de 11 de agosto de 2006 se adquirieron 300 títulos por valor nominal de 9.000 euros.

9- En fecha 26 de enero de 2007 se suscribieron 10 títulos por valor de 6.000 euros.

10- Por orden de suscripción de 23 de septiembre de 2008 se compraron 200 títulos, por un importe de 6.000 euros.

11- El día 30 de diciembre de 2008 se firmó orden de compra de 30 títulos por un valor de 18.000 euros.

12- En fecha 2 de enero de 2009 se suscribieron 30 títulos por un valor nominal de 18.000 euros.

13- Mediante orden de suscripción de valores de fecha 14 de enero de 2009 se adquirieron 5 títulos por un valor nominal de 3.000 euros.

14- El día 14 de enero de 2011, se adquirieron 300 títulos por valor nominal de 9.000 euros.

Pues bien, manifestando los actores desconocer la verdadera naturaleza de los productos suscritos, al considerarse únicamente titulares de un depósito, solicitan la nulidad de los contratos suscritos basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento, al no haber sido nunca informados de las características y de los riesgos de los productos suscritos. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, además de la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la mayor parte de las operaciones realizadas hasta el momento de presentación de la demanda, conforme al artículo 1301 del Código Civil , que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues los actores tenían conocimiento suficiente de lo que suscribían y tomaron la decisión de invertir en obligaciones subordinadas con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos, después de haber sido informados del producto por los empleados de la entidad y a través de la documentación contractual suscrita y de los trípticos resumen de los folletos informativos de las emisiones. Por otro lado mantiene también la entidad que desde que se habían contratado los productos hasta el momento de presentación de la demanda, los demandantes percibieron los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto los contratos desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Asimismo alega la entidad que los actores eran personas expertas en este tipo de productos, lo que se deduce de las múltiples operaciones realizadas. Por todo ello solicitó que se desestimase íntegramente la demanda o, en caso de que fuera estimada, que se obligase a los actores a reintegrarle los rendimientos obtenidos de los productos, los propios títulos valores o aquellos por los que hubieran sido sustituidos o, en su caso, el precio obtenido por su venta. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda ordenando a la entidad a reintegrar la suma invertida más los intereses legales devengados desde cada una de las suscripciones, debiendo a su vez los actores devolver a la entidad la cantidad obtenida en el canje obligatorio más los rendimientos percibidos, declarándose a su vez la nulidad de esa operación de canje.

La entidad interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada alegando la excepción de incompetencia de jurisdicción en relación a la declaración de nulidad del canje ordenado por el FROB que no había alegado en la primera instancia; y añadiendo asimismo infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error invalidante del consentimiento; error en la valoración de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los preceptos anteriormente citados; infracción de los artículos 79 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores y restante normativa sectorial aplicable, al haberse declarado el incumplimiento por parte de la entidad del deber de información al cliente para la formación de su voluntad contractual; vulneración de los artículo 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general sobre los actos propios al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta de las actoras posterior a la contratación; vulneración del artículo 1108 del Código Civil al otorgar a las demandantes los intereses desde la fecha de la inversión; y, finalmente, vulneración del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Texto Sustantivo al no restituir, la sentencia dictada, a las partes a la misma situación patrimonial que tenían antes de la contratación. Los apelados se opusieron al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en relación suscripción de obligaciones subordinadas, pues desde la consumación de los contratos de adquisición de las mismas hasta la presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal, la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó en la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito.

Tercero.-Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de un contrato u operación de suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tal operación. La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

Cuarto.-En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características. En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

Quinto.-La nulidad que se solicita por el demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales.

Pues bien, en el presente caso, los actores D. Matías y Dª Candida , contrataron, en sucesivas ocasiones, obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova por un importe total de 138.000 euros, siendo preciso examinar si los mismos actuaron suficientemente informados y prestaron su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataban, partiendo de que para ello era preciso que la entidad les suministrase información clara y comprensible sobre las características del producto y el riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba de tal extremo.

Los actores mantienen que contrataron el producto siguiendo los consejos del director de la sucursal en el que tenían plena confianza y al carecer de conocimientos financieros.

En base a dicha relación de confianza suscribieron las operaciones en base a las explicaciones del director que únicamente les informó de que era un producto, como un depósito, con elevada rentabilidad y liquidez inmediata, no habiéndoles nunca indicado de que podrían sufrir pérdidas y no recuperar todo o parte de la suma invertida.

Frente a tales alegaciones, la entidad demandada no ha acreditado en forma alguna haber proporcionado a los actores información clara, precisa y adecuada a sus conocimientos, sobre la naturaleza y la complejidad del producto adquirido. No se ha aportado el testimonio del director de la sucursal que comercializó los productos pues la propia parte demandada renunció al mismo en la vista.

Mantiene también la demandada que la información también se la proporcionó a través de la documentación contractual que suscribieron, que son dos contratos de depósito y administración de valores y algunas de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas, no todas, firmadas por la actora exclusivamente, además de la documentación explicativa entregada, como eran los trípticos resumen de los folletos informativos de las emisiones.

Pues bien, no existe ningún documento acreditativo de que esa información por escrito se hubiera entregado, ni ningún recibí o contraste justificativo de que recibieron el folleto y el tríptico informativo de las emisiones de los productos que suscribieron. Los folletos aportados por la demandada carecen de firma alguna y en todo caso, aunque esos folletos se hubieran entregado y con tiempo suficiente para ser leídos y comprendidos, tratándose de documentos con un amplio contenido, términos muy técnicos de no fácil comprensión y con una información en muchos casos parcial y confusa, si no se ofrecen más explicaciones a los clientes, solamente de la entrega de esos documentos no puede deducirse que el deber de información ha sido diligentemente cumplido.

De los documentos firmados por los actores, algunos exclusivamente por la esposa, es totalmente imposible que los mismos pudiesen comprender que adquirían obligaciones subordinadas.

Y es que los actores mantienen que creyeron que contrataban un depósito tradicional y el error es perfectamente comprensible si tenemos en cuenta que los contratos que firmaron, en cada una de las operaciones, se encabezan como CONTRATO DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES. Salvo que se tuvieran conocimientos en la materia, en principio, cualquier persona inexperta podría entender que los documentos que firmaban eran un contrato de depósito, tal y como venían haciendo normalmente, pues el propio término 'depósito' se recogía como enunciado. Es más en las órdenes de suscripción de valores ni siquiera se recoge la expresión 'suscripción de obligaciones subordinadas', describiéndose los valores adquiridos como OB SUBORD CAIXANOVA 1ª E/08-01-03, OB SUBORD CAIXANOVA 3ª E/26-01-04, OB CAIXANOVA E/01-03 y OBLS. CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE, lo que tampoco podría clarificar a los inversores el tipo de instrumento contratado, por lo que no se puede aceptar la teoría mantenida por la entidad sobre el conocimiento por parte de aquéllos de lo que estaban contratando.

Alega también la entidad para justificar que los demandantes tenían conocimiento del riesgo de la operación que los extractos periódicamente recibidos relativos a los productos, sin ninguna protesta, reclamación o reparo por su parte, demostrarían claramente la aceptación y el consentimiento prestado de manera válida y que desde el momento de las suscripciones hasta la fecha de presentación de la demanda vinieron cobrando los correspondientes intereses sin objeción alguna, pretendiendo anular los contratos sólo cuando los productos dejaron de ser interesantes a efectos de rentabilidad. Dicho argumento, sin embargo, no invalida la teoría del error en el consentimiento que alegan los actores pues el hecho de que no hubieran formulado protesta mientras recibían rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraban haber suscrito, dado que todo contrato por el que se deposita una cantidad en una entidad financiera tiene su causa en la obtención, por parte del depositante, de un beneficio, mayor o menor, pero beneficio al fin.

De todo lo expuesto ha de concluirse que los actores prestaron su consentimiento a la suscripción de las obligaciones subordinadas sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características y los riesgos del producto que contrataban, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no les proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal le ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial en los términos del artículo 1266 del Código Civil , y determina la nulidad del consentimiento prestado, conforme al artículo 1265 del propio texto legal. Y esa falta absoluta de consentimiento, al ser ésta requisito esencial del contrato según el artículo 1261.1º del CC conlleva la inexistencia o nulidad absoluta de los contratos aquí discutidos.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a don Matías y doña Candida la cantidad de 138.000 euros, más los intereses que produjeron dichas cantidades, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de don Matías y Dª Candida de devolver lo que hubieran recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula, más los intereses devengados por las cantidades percibidas como intereses desde la fecha de cada uno de los devengos; así como la suma obtenida por el canje obligatorio ordenado por el FROB, tal como se establece en la sentencia apelada, declarándose la incompetencia del orden jurisdiccional civil para enjuiciar la nulidad del canje de las participaciones preferentes decidido por el FROB, en virtud de Resolución de 7 de junio de 2013, en virtud de lo establecido en el artículo 72 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración de entidades de crédito, que establece que 'Los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional', revocándose únicamente en estos dos aspectos la resolución recurrida.

Sexto.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en el recurso de apelación interpuesto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG BANCO SA frente a la sentencia, de fecha 24 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras en autos de procedimiento ordinario 162/2013, resolución que se revoca en el único sentido de declarar la incompetencia del orden jurisdiccional civil para la declaración de nulidad del canje obligatorio ordenado por el FROB; y debiendo los actores reintegrar a la entidad apelante además los intereses devengados por las cantidades obtenidas como rendimiento de los productos, desde las fechas de los respectivos devengos, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.