Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 689/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000689/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000251/2013

SENTENCIA Nº 25/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 251/13 -Rollo nº 689/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, entre las partes: como actor D. Florentino , representado por el/la Procurador/a Dª Irene Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado D. Pedro H. Vázquez Márquez, y como demandado D. Juan y Dª Pura , representado por el/la Procurador/a D. Gimés Picó Meléndez y dirigido por el Letrado D. Rafael David Agulló Mateu. En esta alzada actúan como apelante D. Juan y Dª Pura , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Gimés Picó Meléndez y como apelado D. Florentino representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Irene Tormo Ródenas.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 251/13, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda presentada por la Procuradora Irene Tormo Ródenas en nombre y representación de Florentino contra Juan y Pura y condeno solidariamente a Juan y Pura a pagar a la parte demandante la cantidad de ciento cinco mil ochocientos euros (105.800 €) en los términos que se reflejan en el fundamento de derecho 8.2 de la demanda respecto de la demandada Sra. Pura , que responderá de dicha deuda con los bienes que le han sido adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales habida con el codemandado, y el interés legal del dinero que dicha cantidad devengue desde el 11 de enero de 2013 hasta su completo pago.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Juan y Dª Pura exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Florentino emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 689/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de enero de de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Falta de legitimación activa.

El primer motivo del recurso de apelación planteado por la parte demandada contra la sentencia totalmente estimatoria de la demanda presentada se articulo en torno a la alegación de falta de legitimación activa de la parte actora y errónea interpretación del artículo 998 y concordantes del Código Civil , considerando que no se ha valorado adecuadamente la falta de tributación en relación a la herencia. Considera que esta falta de pago incide en un doble sentido, en la condición de causahabiente y en entender la actuación del actor en fraude de ley, pues quiere beneficiarse de la herencia sin tributar por ella y considerase heredero sólo a efectos civiles. Por ello entiende que se infringe el artículo 6.4 y el 7.1 del Código Civil pues el actor ni es heredero forzoso ni ha realizado acto alguno de aceptación expresa de la herencia, sin que el ejercicio de esta acción suponga un acto de aceptación tácita. Se insiste igualmente en la nulidad del testamento al haber omitido la existencia de una primera esposa del fallecido.

Frente a este motivo se opone la parte apelada destacando que el pago del impuesto de sucesiones no supone una aceptación tácita de la herencia, habiendo acreditado su condición de heredero universal del fallecido por testamento, siendo la aceptación de la herencia el acto jurídico de adquisición de la condición de heredero y ello con independencia de las obligaciones fiscales. Niega que exista ningún tipo de nulidad del testamento, pues es una acción autónoma que exige el ejercicio de una acción para la que carece de legitimación el apelante.

Segundo: Falta de legitimación activa. Aceptación tácita de la herencia .

Como se señala en las SSAP Murcia (5ª) de 10 de enero de 2006 (rollo 404/05 ) y de 5 de febrero de 2013 (rollo 572/12 ), es conocido que en nuestro Derecho existen dos tipos de legitimación, la denominada 'ad procesum' o procesal que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de no serlo se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Junto con esta legitimación existe también la denominada legitimación 'ad cuasam' o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso. A la misma se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que 'serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Estará legitimado activamente, y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso. Como señala la STS de 13 de julio de 2012 : ' La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso'.A su vez, en nuestra SAP Alicante (9ª) de 30 de septiembre de 2015 (rollo n º 168/15 ), con cita de la STS de 17 de abril de 2015 , la legitimación activa se configura como '... En línea con lo declarado en la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 de marzo , la «legitimatio ad causam», activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda (y los que son demandados) y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico buscado en la pretensión que se formula en la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo...'.

En el presente caso la legitimación que se discute por la parte demandada y que es reconocida por la sentencia apelada es la denominada legitimación 'ad causam' y por ello afecta a la titularidad de la propia relación jurídica de la que deriva el derecho reclamado. El actor ejercita una acción de reclamación de cantidad en su condición de heredero del titular del crédito, el Sr. Luis Carlos , y la parte demandada niega la misma básicamente al entender que no ha acreditado la aceptación de la herencia. La condición de heredero del Sr. Alfredo no ofrece duda alguna, pues es instituido como tal en el testamento de fecha 16 de septiembre de 2008, aportado como documento nº 3 de la demanda y que es el único otorgado por el fallecido Sr. Luis Carlos antes de su fallecimiento, como se justifica por el certificado del Registro de Últimas Voluntades unido como documento nº 2 a la demanda presentada. En relación a la adquisición de la condición de heredero, conforme señala la STS de 27 de junio de 2000 ' En materia de adquisición de herencia, y con relación al régimen sucesorio del Código Civil, resulta incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delación hereditaria (apertura, vocación y delación) para ser titular del derecho hereditario, sino que además es preciso que el heredero acepte la herencia, lo que puede efectuarse de forma expresa o bien tácita. Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del 'ius delationis', puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino solo llamado a suceder-. Si acepta responderá incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptación expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario'.

Partiendo de la doctrina anterior, el punto central de debate radica en determinar sí el actor ha aceptado o no la herencia del Sr. Luis Carlos , lo que le daría la legitimación activa para ejercitar la acción objeto de esta demanda. Evidentemente no consta aceptación expresa pues no se ha aportado ningún documento en tal sentido por lo que únicamente es posible considerar la aceptación tácita de la herencia.

La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil : la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, sin que se pueda considerar como tal actos de mera administración o conservación ( artículo 999.4º). En caso de que se considere que la herencia ha sido aceptada resulta de aplicación lo previsto en el artículo 989 del Código Civil y por ello los efectos de tal aceptación se retrotraen al momento de la muerte de la persona a quien se hereda, y por ello, conforme señala el artículo 661 del Código Civil el heredero sucederá al difunto en todos sus derechos y obligaciones y por tanto tendrá legitimación para el ejercicio de una acción de reclamación de un crédito titularidad de su causante.

En relación a la interpretación de qué debe de considerarse como actos de aceptación tácita, la STS de 20 de enero de 1998 entiende por tales los '... actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adiar la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia. Cuyo concepto viene de sentencias más antiguas, como las de 13 de marzo de 1952 , 27 de abril de 1955 y 15 de junio de 1982 y es recogido, a su vez, por la de 12 de julio de 1.996 : aquellas que por sí mismo o mero actuar indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después de aceptar, o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser ejecución facultad del heredero'.Desde esta perspectiva resulta evidente que el mero hecho de interponer una demanda reclamando un crédito que formaría parte del caudal relicto de la herencia, en nombre propio y no de la herencia yacente, es un acto de suficiente entidad como entender, por sí mismo, que el actor ha aceptado tácitamente la herencia a través del ejercicio de una acción que no tendría legitimación para ejercitar si no fuese heredero tal como se deriva del juego conjunto de los artículos 661 y 989 del Código Civil ya citados. La parte apelante basa toda su argumentación en la falta de pago del impuesto de sucesiones, argumento que carece de toda consistencia para negar la falta de legitimación activa. Este tribunal desconoce sí el citado impuesto ha sido o no pagado, o si en el mismo se ha incluido o no el crédito objeto de este proceso, pero lo cierto es que tal cuestión es totalmente ajena a los efectos civiles de la aceptación de la herencia y a la propia titularidad del crédito. Son cuestiones que afectarían a la relación entre Don. Alfredo y la Hacienda Pública competente para el cobro de dicho impuesto, pero que carecen de trascendencia civil. Como ya se ha señalado la aceptación tácita de la herencia se produce por la propia interposición de la demanda e incluso por las reclamaciones extrajudiciales que aparecen documentadas en las actuaciones y a partir de estos hechos Don. Alfredo tiene la condición de heredero y por tanto legitimación para el ejercicio de la acción. Por todo ello el motivo se desestima.

Tercero: Falta de legitimación pasiva .

El segundo motivote apelación radica en la denuncia de falta de legitimación pasiva de la Sra. Pura , estando ante una errónea interpretación del artículo 1362 y siguientes del Código Civil , pues el artículo 1365 debe ponerse en relación con el artículo 6 CCom , sin que la deuda tenga carácter ganancial sino es privativa del esposo. La cantidad objeto de discusión ni se entregó a la demandada ni benefició a la sociedad de gananciales habiendo sido recibido el capital exclusivamente por el Sr. Juan y por ello es el único legitimado pasivamente para soportar esta acción.

Por la parte apelada se opone a este motivo dado que está acreditado que el demandado recibió la suma y la invirtió en el negocio, por lo que de acuerdo con los artículos 6 y 7 CCom la deuda tiene carácter ganancial.

Debe anticiparse que el motivo será desestimado. De acuerdo con las pruebas practicadas en las actuaciones el Sr. Juan desarrolla una actividad comercial consistente en la explotación de un negocio de restaurante llamado 'Martino', explotación que se desarrolla a través de la mercantil Salones de Banquetes Martino SL, del que el demandado es administrador único (certificación del Registro Mercantil unida al documento nº 15 de la demanda). El mismo estaba casado con la codemandada Sra. Pura bajo el régimen de gananciales hasta que por escritura de 10 de agosto de 2012 se procedió a la disolución del régimen de gananciales, liquidando el mismo y rigiéndose a partir de entonces el matrimonio por el régimen de separación de bienes. Ahora bien, tal como consta en el documento nº 4 de la demanda la deuda contraída por el Sr. Juan con el Sr. Luis Carlos y que es objeto de reclamación se generó entre el 16 de diciembre de 2009 y el 6 de diciembre de 2011, y por tanto durante la vigencia del régimen de gananciales de su matrimonio. En atención a lo anterior es indudable la legitimación pasiva de la Sra. Pura por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, en realidad la sentencia recurrida no declara deudora a la recurrente, sino sólo la considera responsable de la deuda contraída por el marido antes de la celebración de los capítulos matrimoniales, en su calidad de adjudicataria de los bienes recibidos en la liquidación de los gananciales, de acuerdo con los propios términos en los que se solicito la condena en la demanda y tal como acertadamente se expresa en la resolución recurrida tanto en su fundamento de derecho como en el fallo, aspecto éste que por sí solo es suficiente para declarar la legitimación discutida.

2.- En segundo lugar no cabe duda alguna de que la deuda contraída por el Sr. Juan con el Sr. Luis Carlos , sea cual sea la calificación jurídica de la misma, tenía carácter ganancial. Como señala la STS de 3 de julio de 2007 , ' la recurrente no tiene en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y Mercantil para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El artículo 6 del Código de comercio establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas...Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece una presunción, de modo que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el artículo 1365.2 CC en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, que 'responderán directamente' de las deudas contraídas: 2º En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio (...) Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'. Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia 7 marzo 2001 , así como las de 22 octubre 1990 y 16 febrero 2006 )'.

No hay duda alguna, pues así fue reconocido tanto por el Sr. Juan como por la Sra. Pura , que el importe entregado por el Sr. Luis Carlos al primero se integró en el negocio, bien como pago del contrato vitalicio que defiende el apelante o bien se invirtió en el propio negocio como aseguró la Sra. Pura durante su interrogatorio. Se insiste que no es un problema de sí existe o no la deuda, cuestión que se examinará más adelante, sino un problema únicamente de determinar si la deuda, de existir, es ganancial o no a los efectos de determinar la responsabilidad de la codemandada en los términos señalados en relación a los bienes adjudicados en la liquidación del patrimonio ganancial. Al integrarse en el negocio el dinero entregado no puede considerarse como bien privativo, sino como una deuda a cargo de la sociedad de gananciales ( artículos 1362.4 º y 1365 del Código Civil en relación con los citados artículos 6 y 7 del Código de Comercio ). Ninguna duda existe que la codemandada conocía la actividad comercial de su esposo y la consentía en virtud de la presunción establecida en el artículo 7 del Código de Comercio .

3.- Pero además de lo anterior, no hay duda alguna para este tribunal sobre el hecho de que la deuda que se reclama tiene carácter ganancial y la liquidación no puede afectar a los acreedores del deudor. Como señalan las STS de 19 de febrero de 2014 , con cita en las SSTS de 19 de febrero de 1992 y de 21 de junio de 2005 : ' el artículo 1.317 del Código Civil señala que 'la modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros... por lo que, se subraya, que según la jurisprudencia para el caso en que los bienes adjudicados a uno de los cónyuges respondan por deudas anteriores a cargo de la sociedad matrimonial, sea innecesario declarar la nulidad o invalidez total o parcial de las capitulaciones modificativas, puesto que no se trata de cuestionar la propiedad de unos bienes anteriormente gananciales y después adjudicados a la esposa, sino hacer efectivos sobre ellos los derechos de terceros adquiridos con anterioridad a la modificación del régimen económico matrimonial; (...) toda modificación del régimen económico matrimonial implica que los bienes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido por las deudas por éste contraídas, señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales, que no desaparece en estos casos por el hecho de esa atribución, lo que determina que, aun después de la disolución de la sociedad puedan accionar los acreedores, contra los bienes consorciales que hubiesen, incluso, sido adjudicados a cada uno de los cónyuges no deudor, en exacta cobertura aplicatoria del artículo 1.401 del Código Civil que dice así: 'mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial», supuesto de hecho, cabalmente, extensible a la problemática del conflicto, lo que dentro del juego de la inoponibilidad del cambio capitular frente a los acreedores de la sociedad de gananciales y del principio de conservación de los negocios, explica la confirmación de la tesis de la sentencia apelada'.La deuda, como se ha señalado anteriormente, se contrajo durante el periodo en el que todavía el matrimonio regía por el régimen de gananciales y por ello sigue dicho carácter en atención a lo expuesto en el punto anterior. El beneficio de la sociedad ganancial es evidente que existe, de forma directa o indirecta, al integrarse dicha cantidad en la explotación del negocio regentado por el Sr. Juan sin que el hecho de recibir el mismo las cantidades sin intervención de la Sra. Pura excluya a ésta de su responsabilidad sobre el impago de dicha deuda, si bien limitada a los bienes que le han sido adjudicados en la liquidación de la sociedad ganancial.

Cuarto: Ilicitud de la prueba de grabación .

Con respecto a la prueba de una grabación tomada por el actor al apelante considera que la admisión de dicha prueba vulnera derechos fundamentales del mismo al no haberse reproducido en el plenario y existir errores en la transcripción. De forma subsidiaria entiende que en dicha grabación el demandado no reconoce la deuda.

Por la apelada se opone y defiende la licitud de esta prueba, constituyendo la misma un claro reconocimiento del apelante de la existencia de la deuda que se reclama, sin que en ningún momento se haga referencia por parte del demandado a la existencia de ningún tipo de contrato con el causahabiente del actor.

Centra su oposición la parte apelante a la admisión y valoración de la prueba consistente en los documentos 5 y 6 de la demanda, esto es, un CD con la grabación de una conversación entre el Sr. Florentino y el Sr. Juan , sin conocer éste que estaba siendo grabado, y la correspondiente transcripción y traducción de la misma (se desarrolla en valenciano) al castellano, considerando que la misma vulnera sus derechos fundamentales.

Debe anticiparse que este motivo será desestimado haciendo este tribunal suyos los argumentos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada sobre este extremo e integrándolos en el seno de la presente resolución. Simplemente, y a fuerza de volver a ser redundantes con lo señalado en la resolución recurrida se puede citar la SAP de Valencia de 15 de enero de 2015 que cita a la STC /2ª) de 29 de noviembre de 1984 cuando señala que '... tenemos que decir que la grabación de una conversación telefónica por uno de los interlocutores no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española . Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, Sala 2ª, en sentencia de 29 de noviembre de 1984 , indicando que ' es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 CE . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo. El derecho al 'secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial' no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida...Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.3 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE (EDL 1978/3879); por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables 'ex' art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal 'ex' art. 18.1, garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'. Además, el análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, lo que como ya se ha señalado no ocurre en este caso dado que el propio actor participó en dicha conversación. Estamos ante un prueba lícitamente obtenida y por ello fue correctamente admitida, sin perjuicio de la valoración de la misma que se pueda hacer cuando se examine el fondo del objeto de este proceso.

Quinto: Error en la valoración de la prueba. Planteamiento de las partes .

A través de este motivo por el apelante se entiende que existe acreditado un contrato vitalicio entre el Sr. Luis Carlos y el propio apelante, tratándose de un contrato de configuración jurisprudencial, sin que se pueda decir que no existe prueba de este contrato, pues tampoco lo existe del préstamo base de la acción, pero sin embargo sí se ha probado que el fallecido recibía comida y servicios del apelante, tratándose de cantidades entregadas de forma constante aunque no periódica, sin que tampoco exista ningún tipo de desproporción entre el dinero entregado y los alimentos prestados. El fallecido guardaba el documento para tener justificantes de los pagos realizados para el caso de que el apelante incumpliese la obligación alimenticia asumida. También denuncia que la propia parte intenta cambiar la calificación del negocio jurídico de préstamo a depósito.

Los apelados destacan que es correcta la calificación jurídica de la relación entre las partes y la valoración de la prueba, destacando que conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el demandado quien debe de probar que el dinero entregado lo fue al amparo de un contrato vitalicio o una donación, como elementos que le exoneren de la obligación de restitución, careciendo de toda prueba la afirmación de que se trataba de una entrega sucesiva, siendo insuficiente a tal efecto la testifical practicada. El documento nº 4 de la demanda acredita la entrega del dinero por el causante del apelado y ya desde el principio se planteó en la demanda la posibilidad de que la entrega del dinero se calificase como préstamo o como depósito.

Sexto: Valoración de las pruebas. Calificación jurídica de las cantidades entregadas al demandado.

Entrando ya al motivo de impugnación de la sentencia apelada sobre el fondo del asunto, tal como ha quedado planteado por las partes en esta alzada y que someramente ha sido resumido en el fundamento de derecho anterior, debe igualmente anticiparse que este tribunal comparte plenamente el criterio de la juzgadora a quo en su muy acertada y razonada sentencia, haciendo nuestros los fundamentos sobre este extremo contenidos en la misma, conclusión que se alcanza tras el examen de la prueba documental y el visionado de la grabación del acto del juicio.

Debemos partir de un hecho incuestionable y aceptado por ambas partes: las cantidades reclamadas fueron efectivamente entregadas por el fallecido Sr. Luis Carlos al Sr. Juan . Así lo justifica el documento nº 4 de la demanda y así fue expresamente reconocido en el acto del juicio durante su interrogatorio por este demandado que incluso reconoció no sólo su firma sino también que fue él quien redacto dicho documento. Partiendo de este hecho acreditado, la discusión se centra en determinar sí dicha entrega fue debida a algún negocio jurídico que obligaba al demandado a devolver dicha cantidad (préstamo, depósito) o por el contrario fue debido a otro negocio jurídico que bien por liberabilidad (donación) o bien por bilateralidad (contrato vitalicio) exoneraba al demandado de la necesidad de devolver las cantidades recibidas. Esta es la posición de las partes y sobre la misma debe de aplicarse el régimen de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lógicamente, en primer lugar, el actor es quien debe de acreditar que las entregas de dinero se realizaron a través de un negocio jurídico que obligase al demandado a devolver dichas cantidades. Es cierto que el documento nº 4 es ambiguo en su redacción al hacer referencia exclusiva a la entrega de las cantidades pero sin especificar la causa de la misma y además existe la dificultad añadida del fallecimiento del Sr. Luis Carlos , único que podía aclarar este extremo de forma indubitada. De hecho el concepto 'entrega' al que se hace referencia en el documento nº 4 lo mismo puede ser calificado como préstamo o incluso como depósito, tal como se alegó por el propio actor en su demanda, por lo que en modo alguno se ha cambiado el planteamiento de la demanda como se denuncia por el recurrente en su recurso. De cualquier manera lo cierto es que, cualquiera que sea la calificación jurídica de dicho contrato, existe una obligación del demandado de devover las cantidades recibidas por el mismo, tal como se establece en los artículos 1740 y 1753 del Código Civil si se califica como préstamo o en los artículos 1758 , 1766 , 1775 y 1776 del Código Civil para el depósito. No obstante del examen de las pruebas practicadas este tribunal considera que estamos ante un préstamo, aunque se insiste que dicha calificación no tiene especial importancia dado que sólo se pide la devolución de las cantidades entregadas:

1.- En primer lugar el propio Sr. Juan reconoció en su interrogatorio que el dinero se destinó al negocio, lo que implica que el mismo pasó a formar parte de su propio patrimonio personal, lo que implica que adquirió la propiedad del mismo y lo dispuso como le convino, tal como para el préstamo prevé el artículo 1753 del Código Civil frente a la prohibición de uso de la cosa que el artículo 1767 del mismo texto establece.

2.- La Sra. Pura en su interrogatorio en juicio igualmente utilizó diversas expresiones que justifican que estamos en presencia de un préstamo como 'le dejó dinero a su esposo para el negocio' o 'le entregó el dinero porque hacía falta a su marido y se lo dio por confianza', términos estos de lenguaje vulgar y no técnico jurídico pero que normalmente van referidos a préstamos.

3.- En las conversaciones grabadas, y con independencia de las contradicciones que existen en las mismas y del hecho de que pudiera afirmarse lo dicho para quitarse de encima al actor por estar presionándolo mucho, tal como afirmó el propio Sr. Juan en su interrogatorio en juicio, todas las referencias que se hacen se corresponden con una entrega en préstamo y no en depósito.

4.- Por último la testifical del Sr. Enrique también deja claro que la causa de la entrega del dinero fue la de un préstamo al declarar en juicio que el propio Sr. Luis Carlos le dijo personalmente que había prestado el dinero al del restaurante por estar mal económicamente y que confiaba en que se lo devolvería.

En definitiva se ha probado que la causa de la entrega del dinero era la correspondiente a un préstamo, lo que obliga a examinar sí los demandados han logrado acreditar la existencia de otra calificación jurídica de las causas de la recepción del dinero ahora reclamado.

Y la respuesta a dicha cuestión debe ser necesariamente negativa y por ello es procedente la desestimación del motivo ya anticipada. La entrega del dinero no tuvo por objeto ni una donación, como escasamente se defendió por la parte apelante, ni un contrato vitalicio en el que sí se ha insistido con más amplitud.

En relación a la donación, como mero acto de liberalidad del Sr. Luis Carlos hacía el Sr. Juan , si bien se apunta es evidente que ni la propia parte apelante cree en dicho negocio jurídico. Basta examinar la contestación de la demanda para justificar la anterior contestación e incluso la prueba practicada a instancias de los demandados encaminada a acreditar que los demandados realizaron una actividad de cuidado y atención del fallecido Sr. Luis Carlos que justificaría el contrato vitalicio. En el interrogatorio del Sr. Juan éste sólo se refiere una vez a que le regaló el dinero a él por cuidar al Sr. Luis Carlos , si bien la mayor parte de su testimonio se articula en la defensa de la existencia de un contrato vitalicio por el que alimentaba y atendía al fallecido causante del actor. Por otro lado la existencia de un documento como el nº 4 de la demanda cuadra mal con una entrega voluntaria de dinero por donación y más ante una situación familiar como la del Sr. Luis Carlos que no le impedía la libre disposición de todos sus bienes en vida al carecer de legitimarios.

Por lo que respecta al contrato vitalicio en ningún caso se ha probado la existencia del mismo, y ello por los siguientes motivos:

1.- En la transcripción y traducción de la grabación, se insiste con independencia de que no tiene especial valor probatorio sino como de mero antecedente o hecho secundario, nunca se hace referencia por el Sr. Juan a la existencia de un contrato vitalicio con el Sr. Luis Carlos o a que le prestase asistencia o le facilitase la comida en el restaurante de su propiedad a cambio de dicho dinero, sino que o bien afirma que creía que el dinero era para quedárselo, sin justificar la causa de ello (folio 48 de las actuaciones: 'y yo creo que eran para mi...') o bien no se opone abiertamente a la devolución de las cantidades, pero sin hacer referencia en ningún momento a la obligación de alimentos que dice asumida en su contestación.

2.- Como ya destaca la sentencia apelada no existe constancia documental alguna de la existencia de este contrato, lo que por sí es extraño pues lo lógico es que de existir o bien los pagos fuesen periódicos o bien se concretase para la propia defensa del que recibía los alimentos, qué tipo de prestaciones iban a ser cumplidas y la periodicidad de los pagos y las obligaciones del Sr. Juan . Al no poder fijar estos conceptos es difícil entender como probado la existencia del citado contrato de alimentos.

3.- La literalidad del documento nº 4 de la demanda contradice la posibilidad de la existencia de este contrato, pues se produce una entrega principal de 104.000 €, cantidad de cierta importancia, en un concreto momento, sin que la explicación dada en juicio por el demandado de que se correspondía a pagos anteriores que estaban recogidos en otra hoja que se rompió no sea nada más que eso, una simple explicación sin prueba alguna que lo acredite. Esta entrega de una cantidad importante y de una sola vez no cuadra con un contrato vitalicio como el pretendido.

4.- La prueba testifical no acredita la realidad de dicho contrato. Los tres testigos que declararon a instancias de la parte apelante, empleados o clientes del restaurante, sirven para justificar que el Sr. Luis Carlos iba al restaurante en diversas ocasiones o que usaba los servicios de la lavandería propiedad del recurrente y que no le cobraban por orden del propio Sr. Juan . Sin embargo lo que no justifican es la causa de la falta de pago ni los posibles acuerdos que pudieran existir entre ambos para el pago de los servicios prestados. En tal sentido llama la atención el testimonio del Sr. Sixto cuando afirmó que ya en tiempos del padre del demandado no se cobraban las consumiciones al Sr. Luis Carlos , lo que parece indicar una causa diferente al contrato vitalicio para esta prestación.

5.- Por otro lado, la prueba testifical practicada a instancias de la parte actora, también permite acreditar que el Sr. Luis Carlos no era atendido sólo por parte del Sr. Juan en sus necesidades de alimentación, sino que igualmente el Sr. Florentino cubría dicha atención de una forma periódica, lo que tampoco encaja con el concepto de contrato vitalicio creado por la jurisprudencia.

En definitiva existe una entrega de dinero que debe ser devuelva y por ello es correcta la acción ejercitada y la solución alcanzada por la sentencia apelada.

Séptimo: Costas de la primera instancia .

En el último motivo del recurso se alega error en la condena en costas al entender que no procede la misma aunque se desestime la demanda dada la existencia de serias dudas de hecho.

El actor y apelado se opone a este último motivo señalando que no existe duda alguna, siendo la actitud del demandado la que ha obligado a la interposición de la presente demanda.

Este motivo debe ser desestimado, y con él el recurso en su integridad, pues la sentencia contiene un correcto pronunciamiento en costas por aplicación del principio general del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte apelante se limita a señalar la existencia de dudas de hecho, cuando lo cierto es que tales dudas no existen ni se han justificado en el motivo más allá de las alegaciones interesadas de defensa realizadas para justificar la no obligación de devolver las cantidades.

Octavo : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gimés Picó Meléndez, en nombre y representación de D. Juan y Dª Pura , contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche , en los autos de Juicio nº 251/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la sentencia apelada y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir debiendo dar al mismo el destino legal que corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.