Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 543/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00025/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003746

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Florencio , Zulima

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ

SENTENCIA NÚM. 25/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada D.ª LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO, y como parte apelada, Florencio y Zulima , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistidos por la Letrada D.ª MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mateo Moliner González, en nombre y representación de D. Florencio y Dª. Zulima contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', y que se redacta como 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 3.50%', contenida en escritura otorgada con fecha de treinta de marzo de dos mil seis ante el Notario de Gijón D. Miguel Ángel Bañegil Espinosa, con el número 692 de su protocolo, que fue modificada, en cuanto al capital y al interés aplicable, por escritura otorgada con fecha de doce de septiembre de dos mil siete ante el Notario de Gijón D. Miguel Ángel Bañegil espinosa, con el número 2167 de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde el día doce de marzo de dos mil ocho, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en el misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día doce de marzo de dos mil ocho, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Florencio y Dª. Zulima contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo (12 de marzo de 2008) con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que en la Sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, puesto que debe considerarse válida la cláusula suelo al superar el doble control de trasparencia, la irretroactividad de declaración de nulidad en cuanto debe producir efectos desde la publicación de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , así como la imposición de costas efectuada en primera instancia al existir jurisprudencia contradictoria.-

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso versa sobre el error en la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia al considerar que la cláusula cuestionada supera el doble control de trasparencia.

La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.

Tal como hicimos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos. Así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión, así señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'

La Sentencia de instancia invierte el orden lógico del examen de dichos controles, ya que primero entra a analizar el control de transparencia para a continuación entrar a valorar que la cláusula no supera el control de incorporación.

Por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal clausula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.-

Todas estas consideraciones has sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los ' Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que ' La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.-

TERCERO.-Por lo que respecta a la escritura de préstamo hipotecario en el que figura inserta la cláusula cuestionada, en contra de lo que establece la Sentencia de instancia, superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical.

Por el contrario, tal como hace la Sentencia de instancia, no se supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, la misma aparece inserta entre una maraña de datos sobre el tipo de interés, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que los apelados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, puesto que de las testifícales practicadas no queda acreditado ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la posible existencia de una oferta vinculante, a la que hace referencia la escritura pública, pero que ni tan siquiera ha sido aportada por la entidad demandada.

Asimismo en cuanto a la intervención del notario autorizante la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 precisa que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' límites a la variación del tipo de interés', establece que 'e n particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes',mientras que como ya declaro la STS de 9 de mayo de 2013 la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo no es el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Y termina señalando que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).-

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

No pueden compartirse los argumentos vertidos por la representación de D. Florencio y Dª. Zulima , en relación a que la cláusula no supera el control de incorporación, no puede estimarse ya que, como se señalaba en el fundamento jurídico anterior, la cláusula suelo supera el control de incorporación, dado la que es clara y comprensible y lo que no supera, es el control de transparencia.

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.-

QUINTO.-La estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) por lo que asimismo debe acogerse el último motivo impugnatorio formulado por la entidad recurrente, ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 357/2015 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.