Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 645/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 645/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 716/2013

Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 25 / 2016

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 716 / 2013 - B 2, sobre acción de nulidad por compra de participaciones preferentes, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, a instancia de Visitacion , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. JUAN ALVARO FERRER PONS, contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia nº. 123 / 2014 dictada en los mismos el dia 3 de julio de 2014 ( rectificada por Auto posterior de fecha 14 - 07 - 2014 ), por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda interpuesta por Doña Agueda y doña Apolonia , representadas por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALVARO FERRER PONS y asistidas por el Letrado Don ALBERT GARCÍA BORRAS, contra CATALUNYA BANC SA, y acuerdo lo siguiente:

1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de los años 2001 y 2011 objeto de estos autos.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 21.312,39 euros más el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento jurídico 10º de esta sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales causadas. '

Siendo la Parte Dispositiva del AUTO posterior de rectificación dictado en fecha 14 de julio de 2014 del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el fallo de la sentencia en el sentido que donde dice: Estimando la demanda interpuesta por Doña Agueda y doña Apolonia , representadas por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALVARO FERRER PONS y asistidas por el Letrado Don ALBERT GARCÍA BORRAS, contra CATALUNYA BANC SA, y acuerdo lo siguiente:

1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de los años 2001 y 2011 objeto de estos autos.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 21.312,39 euros más el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento jurídico 10ª de esta sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales causadas.

debe decir: Estimando la demanda interpuesta por Doña Visitacion , representada por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALVARO FERRER PONS y asistidas por el Letrado Doña MARTA MUNTADA FONT, contra CATALUNYA BANC SA, y acuerdo lo siguiente:

1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de los años 2001 y 2011 objeto de estos autos.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 21.312,39 euros más el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento jurídico 10ª de esta sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia rectificada se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Visitacion , quien también a través de su escrito motivado y mediante su representación procesal formalizó la correspodiente oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por Dª. Visitacion se interpuso demanda de acción de nulidad de las distintas operaciones de inversión en los años 2001 y 2011 en participaciones preferentes suscritas por la actora con Caixa Catalunya por error en el consentimiento o dolo omisivo, condene a la demandada a abonar la suma de 26.000 € más intereses legales desde los contratos y con deducción de los rendimientos, y se declare la nulidad de canje por acciones efectuada en el 2013 y se restituyan las prestaciones. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de la adquirente y por la confianza pretendiendo además la condena a la restitución con intereses. Argumenta en síntesis que a través de empleados de la entidad se le generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad la mutua resitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando que las participaciones preferentes son títulos valores. Que como tal, y sin cuestionarse la validez de los mismos se limitó la financiera a ejecutar las órdenes de compraventa consumándose el contrato y caducando la acción por el trasncurso de cuatro años. De forma adicional invoca que no hubo vicio de consentimiento en los actores siendo prueba del consentimiento la mera tenencia de los títulos e impugna el pronunciamiento sobre intereses.

SEGUNDO.-La relación existente entre CATALUNYA BANC SA ( antes Caixa Catalunya ) y la actora debe coincidirse con el juzgador 'a quo' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de venta y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida clientes 'Preferentes' de la entidad, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la actora a través de sus empleados y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declararon los testigos Sr. Santos , y Sra. Gema , empleados de la entidad y quienes ofrecieron el producto financiero en el año 2001 y 2011, respectivamente.

La contratación de las participaciones preferentes se hizo en los años 2001 y 2011, siempre a iniciativa de los empleados de la entidad, con estudios básicos de primaria y con desconocimento de la materia financiera.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Se admite en esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes, y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las participaciones preferentes por la sociedad Caixa Catalunya preferential Issuance Ltd. Caixa Catalunya contrató con la actora la compra de títulos o participaciones preferentes ( el 2 de abril de 2001 14 participaciones por importe de 14000€ y el 8 de junio de 2011 compró 12 títulos por 12000€ ). Así se deriva de los hechos probados y que no han sido como tal impugnados por Catalunya Banc SA.

Respecto a esta compraventa de títulos hace referencia laxamente a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato.

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 y repetidas sentencias de esta misma Sección

CUARTO.-CONSENTIMIENTO. Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos no existe prueba en las actuaciones de que ofreciera a la cliente información precisa, adecuada y completa sobre la característica del producto - y riesgos asociados al mismo.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados y, básicamente entiende que dado el largo lapso temporal transcurrido ( compras en el año 2001 y 2011 ) no se conservan ningún vestigio documental.

La parte demandada no ha aportado documentación alguna referida a los productos contratados, escenarios, folletos informativos facilitados y comprensibilidad de los mismos ni ha desvirtuado la conceptuación de los productos vendidos como conservadores, de bajo riesgo y de liquidez prácticamente inmediata Pero es más, las afirmaciones ofrecidas en el recurso chocan de forma flagrante con el contenido de la sentencia que analiza las declaraciones de los empleados en activo o no de la demandada en el fundamento jurídico noveno y de las que se dervia que no comercializaron en concreto dichas preferentes en los años 2001 y 2011 pero además que por su experiencia no se informaba del riesgo de los productos ni de su falta de liquidez simplemente porque no se era consciente por los empleados de la entidad de dicha circunstancia en el momento de la comercialización.

No se rebate el carácter de minorista de la adquirente, su condición de consumidora, el fin privado de la adquisición, que la demandante no tuvo tiempo de reflexionar sobre la naturaleza del producto y los riesgos adquiridos firmándose la orden de compra de forma simultánea con la apertura de la cuenta de valores el 12 de septiembre de 2005, no se rebate la afirmación de ausencia de mínimo esfuerzo probatorio de la demandada para acreditar la prestación de una información clara, comprensible y completa , tampoco que los demandantes no tenían capacidad mínima exigible para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos.

La exposición argumental de dicha prueba en el fundamento jurídico noveno es exhaustiva y responde a la realidad de lo que se declaró en el plenario y el hecho de que las circunstancias del mercado secundario hayan cambiado no afecta a la naturaleza del producto ofrecido a los clientes minoristas ni a la entidad del riesgo que soportaban sus adquirentes.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de la actora recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de la demandante.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a la demandante ésta tenía en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las participaciones preferentes , la condición de cliente minorista..

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso de la actora, no cabe presumir dichos conocimientos, ni por la edad, ni por limitación de los estudios practicados (no controvertido). Dª. Visitacion , tal y como consta ewn el Test de Conveniencia realizado el 7-06 -2011 solo contaba con estudios de primaria básica y carecía en absoluto de conocimientos en materia financiera. La propia empleada que comercializó los .P en el año 2011 reconoce que la actora tenía un perfil conservador, que miraba de invertir sus ahorros con seguridad tanto dicha testigo como el otro empleado Sr. Alfredo advirtieron que no recababan la inforamción dada a la actora, inclusive admitiendo Doña Marí Luz que no profundizó en la información al tener la actora otros PP desde el año 2001.

No consta que se entregar ningún tríptico informativo sobre las P.P.e, ni siqueria el folleto de compra. Ni en la propia cartilla claro está. Y por tanto , dada la naturaleza agresiva del producto y el riesgo de pérdida de capital y de rentabilidad, en principio no tenían el conocimiento suficiente para contratar productos de ahorro inversión de dicho calibre a salvo de una exhaustiva información que integrara dicho riesgo. No consta haberse transmitido información alguna y no se aportan siquiera los documentos que delimitan y transmiten el carácter de las operaciones contratadas.

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la demandante tiene la condición de consumidora, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas por los codemandantes son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV. Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Naturaleza de la relación contractual entre los codemandantes y la demandada.

Frente a lo que sostiene CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) en su escrito de contestación a la demanda, la relación entre la actora y la demandada debe calificarse de asesoramiento y no de mera intermediación.

No es comprensible que Dña. Visitacion pudiera con sus conocimientos financieros instar la mera compra de los productos impugnados. No consta actuación previa , ni inversión en otros productos de inversión riesgo, consta la carencia de conocimientos, como se ha indicado, generales y financieros, y no aparece posible ( salvo prueba en contrario no desarrollada por la financiera) que , ni de lejos, representaran qué se contrataba ni el riesgo de pérdida de capital. Necesariamente por tanto el producto hubo de ser ofrecido por la entonces Catalunya Caixa.

d) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Respecto a las contrataciones anteriores a 2008, pese a que no constaba una descripción tan específica como la contenida actualmente en el art. 79, existía una obligación de diligencia, transparencia, lealtad y transmisión de información a través del mismo precepto debiendo darse absoluta prioridad al interés del cliente.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los actora tiene la condición de consumidora, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a la actora información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, no habiéndose aportado siquiera el folleto informativosiendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

A tal fin se ratifica expresamente la valoración efectuada en la sentencia. Por lo demás, la carencia de información, más allá del tiempo de las contrataciones es evidente a raíz tanto de las contradicciones en la descripción de los productos según el momento de su contratación como de la carencia de información escrita y/o verbal que fuera comprensible por los clientes minoristas.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado, como expone la resolución recurrida que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

QUINTO.-En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Bankia les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

SEXTO.-Por último y en cuanto al cobro del interés legal desde la compra de las PP, debe confirmarse la sentencia de instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil , debiendo ratificarse y asumirse íntegramente en la presente alzada los argumentos expuestos por el juzgador 'a quo '.

SEPTIMO.-Las costas de la presente alzada se imponen a la recurrente ( art. 398.1 de la LECiv . ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 123 / 2014 dictada en fecha 3 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 54 de BARCELONA en sus autos de Juicio Ordinario nº. 716 / 2013 - B 2, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a la recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de primera instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 27-01-2016, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.