Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 37/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 25/2016
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Doña Rosa Fernández Núñez
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera
Juicio Declarativo Ordinario n º 888/2.013
Rollo de Apelación n º 37/2.015
En la ciudad de Cádiz, a 26 día Enero de de 2.016.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en
el que figura como parte apelante DON Landelino , representada por el Procurador Don Christian Gelos
Rondan y defendida por el Letrado Don Jesús Chacón Holgado, y como parte apelada DOÑA Magdalena ,
representada por el Procurador Don José María Sevilla Ramírez y defendida por el Letrado Don José Antonio
Yesa Rey, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen se dictó sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de Dª. Magdalena ; contra D.

Landelino , representada por la procuradora Dª. Carlota Pérez Romero, debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas respecto al hijo menor común Sabino 1º.- Dicho menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, quién ejercerá la patria potestad en exclusiva, suspendiendo al demandado en la misma.

2º.- Se suprime el régimen de visitas fijado en la sentencia de familia dictada por este juzgado el 8 de noviembre de 2010 (538/2008).

3º. Se mantiene la obligación de abonar alimentos establecida en la sentencia referida.

No procede condena a costas a ninguna de las partes

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Landelino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 4 de Mayo de 2.015, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' que vulnera lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como ya hemos manifestado en anteriores resoluciones, por ejemplo la Sentencia de 26 de Septiembre de 2.012, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene en la Sentencia de facha 10 de Noviembre de 2.005 y las que en ella se citan, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto, sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad o la supresión del régimen de vistas requieren la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Octubre de 1.996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E, igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1.996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004 señala que la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos pues así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2.005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el artículo 170, en relación con el 154, ambos del Código Civil (aquél, en su actual redacción dada por la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, artículos 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del artículo 39-2 de la propia Constitución Española , que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los artículos 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España. Siendo de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

SEGUNO.- Sentado cuanto antecede y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la patria potestad puede llevar a su privación, o en el presente supuesto a la supresión del régimen de vistas, cuando así se revele de interés para el menor, y, no cabe duda, tal incumplimiento se aprecia en el supuesto enjuiciado, como se infiere de las documentales obrantes a los folios 23 y siguientes de las actuaciones relativas a distintas sentencias condenatoria en Juicio de Faltas por incumplimiento de obligaciones familiares relativas al régimen de vistas, o la Sentencia del Procedimiento Abreviado que consta a los folios 68 y siguientes relativa al incumplimiento del pago de la pensión alimenticia, o la Ejecución de Título Judicial relativa a dicha pensión que también consta documentalmente. A todo ello ha de añadirse la valoración de la prueba de exploración del menor que practicó el 'Juez a quo' y cuyas conclusiones destaca en la sentencia apelada, encontrándose el mismo en una situación de abandono tanto moral como material que justifica la medida de suspensión adoptada.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Landelino y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Landelino contra la sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.