Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 126/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00025/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:126/115

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 967/10

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Betanzos

Deliberación el día:2 de febrero de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 25/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHERDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 126/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 967/10, sobre 'Nulidad actuaciones. Reclamación de Cantidad. Obligación de hacer', seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS:PROMOCIONES INMOBILIARIAS PREMIER BETANZOS, S.L y D. Calixto , representados, respectivamente, por los Procuradores Sr/a. Amor Vilariño y Sr/a. Painceira Cortizo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 20 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Calixto , representado por el procurador, Sr. Aba Veiga, frente a Promociones Inmobiliarias Premier Betanzos S.L., representada por la procuradora Sra. Amor Vilariño, con imposición de costas a la parte demandante .

Se ESTIMA PARCIALMENTE la reconvención interpuesta Promociones Inmobiliarias Premier Betanzos S.L., representada por la procuradora Sra. Amor Vilariño, frente a D. Calixto , representado por el procurador, Sr. Aba Veiga. En consecuencia se resuelve el contrato de fecha de 18 de noviembre de 2005 suscrito entre las partes, debiendo Promociones Inmobiliarias Premier Betanzos S.L. restituir a D. Calixto la propiedad del terreno objeto del contrato antes citado. Sin pronunciamiento expreso en costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes litigantes que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los de la presente resolución, y

PRIMERO.-Se interpone por la parte actora reconvenida recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, en la que se pretende el cumplimiento por la sociedad demandada del contrato de permuta de finca urbana celebrado entre las partes el 18 de noviembre de 2005, condenando a ésta a entregar al actor el aval bancario al que se refiere la estipulación cuarta del contrato, y también contra el fallo de la sentencia apelada que estima parcialmente la reconvención y resuelve dicho contrato, debiendo restituirse al actor la propiedad del terreno objeto del mismo. Dada la naturaleza y el alcance de la controversia traída a la presente apelación, es evidente que procede examinar en primer lugar el recurso promovido por el actor reconvenido que impugna el pronunciamiento en el que se acuerda la resolución del contrato litigioso, por imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación que corresponde a la demandada reconviniente, ya que, de confirmarse la decisión recurrida y mantenerse la resolución contractual, decaería la pretensión deducida en la demanda y reiterada en el recurso que persigue el cumplimiento del contrato en el particular relativo al aval bancario con fundamento en su plena eficacia, y cuya estimación presupone que haya prosperado la apelación promovida contra la declaración resolutoria.

Constituye un hecho indiscutido la existencia de un contrato, celebrado entre las partes el 18 de noviembre de 2005, que debe ser considerado como permuta con prestación subordinada de obra, o como un contrato atípico 'do ut des' subsumible por analogía en el art. 1538 del Código Civil , regulador del contrato de permuta, en este caso de cosa presente, que es la finca urbana cedida por el actor reconvenido, por otra futura, consistente en dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros en la nueva edificación a construir por la entidad demandada reconviniente (así lo califican, entre otras, las SS TS 24 octubre 1983 , 31 octubre 1986 , 5 julio 1989 , 7 junio 1990 , 24 noviembre 1993 , 19 noviembre 1994 , 19 julio 2002 , 1 junio 2005 y 3 noviembre 2009 ). Tampoco se discute el incumplimiento por la demandada de su obligación de entregar estos inmuebles en el plazo convenido de cinco años, en condiciones de ser utilizados para el uso o destino previsto y con los requisitos necesarios de habitabilidad, no solo física sino también jurídica, conforme a lo dispuesto en los arts. 1538 y 1541, en relación con los arts. 1461 y 1469 del Código, tratándose de un incumplimiento esencial y absoluto, ante la total y completa inejecución de la prestación acordada, al no haber realizado la demandada la edificación de la que formarían parte dichos inmuebles, mientras que el actor ha cumplido la que le corresponde de transmitir la finca de su propiedad a la demandada. La controversia se centra en determinar si concurre la imposibilidad de hacer la edificación y de entregar al reconvenido los bienes convenidos por causas sobrevenidas, ajenas y no imputables a la reconviniente, como esta alega y estima la sentencia apelada, dando lugar a la resolución del contrato por esta causa, en aplicación del art. 1184 del Código Civil .

El art. 1184, en relación con el artículo 1272, del Código Civil , contempla la imposibilidad de cumplir la prestación en una obligación de hacer, con efectos liberatorios del deudor y resolutorios o extintivos del contrato ( SS TS 5 octubre 2002 , 11 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), que conduce a la restitución de los bienes recibidos del otro contrtante, sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios, al no haber un verdadero incumplimiento imputable al deudor ( SS TS 14 diciembre 1992 , 7 febrero 1994 , 21 julio 2003 y 9 octubre 2006 ). La interpretación y aplicación de la norma ha de hacerse de forma restrictiva y casuística ( SS TS 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 , 13 marzo 1987 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), limitando su efecto liberador exclusivamente a aquellos casos de imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, no dependiente del criterio subjetivo del deudor ni imputable a él ( SS TS 2 enero 1976 , 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 8 junio 2007 y 13 mayo 2008 ), siempre que el deudor no se halle incurso en morosidad, de conformidad con el art. 1182 del CC ( SS TS 23 febrero 1994 y 30 abril 2002 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física y material, incluida la moral (S TS 16 diciembre 1970 ) y la económica (S TS 30 abril 1994), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS TS 21 enero 1958 , 3 octubre 1959 , 21 noviembre 1968 , 29 octubre 1970 , 15 diciembre 1987 , 11 mayo 1991 , 7 febrero 1994 , 26 julio 2000 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 8 junio 2007 ), como pueden ser las limitaciones e impedimentos administrativos o urbanísticos ( SS TS 11 mayo 1991 , 23 febrero 1994 , 17 marzo 1997 , 6 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), y también se equipara a la dificultad extraordinaria o de cierta entidad ( SS TS 16 octubre 1989 y 23 febrero 1994 ), aunque no cabe confundir esta imposibilidad de realizar la prestación con la dificultad de su cumplimiento ( SS TS 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 y 21 abril 2006 ), estimando que se puede cumplir con esfuerzo la voluntad del deudor ( SS TS 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ). Puesto que la imposibilidad ha de ser definitiva o al menos existir en el momento en que se insta la resolución (S TS 23 febrero 1994), se excluye la temporal o pasajera, que sólo tiene efectos suspensivos (S TS 13 junio 1944), y la derivada de una situación accidental del deudor ( SS TS 8 junio 1906 y 13 marzo 1987 ), por lo que no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS TS 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ). Como también es preciso para apreciar la imposibilidad que no haya culpa del deudor o no se deba a su voluntad, lo que ocurre si el hecho resulta imprevisible o irresistible (S TS 20 mayo 1997), se excluye cuando el incumplimiento ha sido provocado por el mismo deudor ( SS TS 2 enero 1976 , 17 enero 1986 , 15 diciembre 1987 y 15 febrero 1994 ), le es imputable ( SS TS 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 5 octubre 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), por no observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y agotar las posibilidades de cumplimiento ( SS TS 2 octubre 1970 y 15 febrero 1994 ), o cuando conoce la causa ( SS TS 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 y 14 diciembre 1998 ), podía conocerla o era previsible ( SS TS 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 20 mayo1999 y 3 mayo 2007 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S TS 23 febrero 1994).

De la prueba practicada, en particular la documental y la pericial, que ha sido motivada y correctamente valorada en la sentencia recurrida, sin que su apreciación haya sido desvirtuada en el recurso, resulta que el incumplimiento por la sociedad demandada reconviniente de su obligación contractual de entregar al actor reconvenido determinadas viviendas e inmuebles de la nueva edificación que proyectaba construir, se debe al hecho de haber denegado, la Junta de Gobierno Local del Concello de Betanzos, con fecha 31 de marzo de 2006, la aprobación del proyecto de compensación presentado por la Junta de Compensación, constituida por los propietarios de los terrenos afectados, para la ejecución y gestión de la UA-2 del Plan Especial de Protección y Ordenación del Casco Histórico de Betanzos, en cuyo ámbito de actuación estaba incluida la finca urbana objeto de contrato, cedida por el actor a la demandada, interponiéndose recurso contencioso administrativo y posterior apelación contra dicha resolución administrativa, ante esta jurisdicción, que fueron desestimados en ambas instancias. También resulta acreditado que, para poder edificar en las condiciones proyectadas, era necesaria la aprobación por el Ayuntamiento del mencionado proyecto de compensación antes de enero de 2005, pues a partir de este momento la edificabilidad de terreno se vería considerablemente reducida en virtud de la nueva normativa urbanística introducida por la LOUG 9/2002, y que si la Junta de Compensación no aprobó el proyecto antes del 29 de diciembre de 2005 fue por las dilaciones provocadas por la actuación de la entidad que era la propietaria mayoritaria en la Junta, ajena a la demandada reconviniente, de manera que tanto la resolución administrativa desfavorable al proyecto de compensación, como las circunstancias temporales de su presentación ante el Ayuntamiento, fueron determinantes de que se produjera una pérdida de edificabilidad en el inmueble que tenía previsto construir la demandada, hasta el punto de no hacer posible la edificación de las viviendas y anexos pactados en el contrato celebrado entre las partes, como pone claramente de manifiesto la prueba pericial practicada.

Nos encontramos pues ante un hecho impeditivo, de modo objetivo y absoluto, del cumplimiento de la prestación a la que estaba obligada la demandada reconviniente, que se produce de forma sobrevenida a la perfección del contrato y cuando la deudora no se hallaba incursa en morosidad, dado que no había transcurrido el plazo convenido de cinco años para la entrega de los inmuebles, y que supone una imposibilidad jurídica definitiva, no una mera dificultad, al menos en el momento en que se insta la resolución, no dependiente del criterio subjetivo de la entidad deudora ni imputable a ella, sin que se haya probado que esta parte, al tiempo de contratar, conociera con certeza o previese como una razonable probabilidad que se iban a producir dichas circunstancias, con efectos sobre la edificabilidad determinantes de un impedimento absoluto y definitivo en el cumplimiento de su prestación, y el simple hecho de haberse estipulado en el contrato la posibilidad de que el cedente ejecute el aval a primer requerimiento mencionado en el mismo, en el caso de que la cesionaria incumpla su obligación de entrega en el término de cinco años, que se califica de esencial, contemplando como una de las posibles causas de tal incumplimiento 'los derivados o relacionados con el desarrollo del Estudio de Detalle y demás trámites administrativos para la obtención de la licencia', no puede interpretarse en modo alguno, con arreglo a los criterios hermenéuticos derivados de los arts. 1281 y ss. del Código Civil , como una previsión concreta y relevante de dicha imposibilidad o un conocimiento previo de las circunstancias y condicionamientos que la provocaron. En consecuencia, resulta acreditada la existencia de una imposibilidad en el cumplimiento de la prestación a la que estaba obligada la sociedad reconviniente, que se ajusta a lo dispuesto en el art. 1184 del Código Civil , de acuerdo con la doctrina expresada, y permite liberarle completamente de su obligación, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada que, estimando parcialmente la demanda reconvencional, declara la resolución contractual, con restitución al actor reconvenido de la finca de su propiedad, desestimando el motivo de recurso que lo impugna.

SEGUNDO.-La desestimación del motivo impugnatorio de la resolución contractual decretada en primera instancia, por causa de imposibilidad, conduce necesariamente a que decaiga el motivo de apelación del actor, contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, en que pretende el cumplimiento por la sociedad demandada del contrato de permuta de finca urbana celebrado entre los litigantes, y la condena de esta parte a entregar al actor el aval bancario al que se refiere la estipulación cuarta del contrato, que también debe ser desestimado, al igual que el motivo que alega la infracción de normas procedimentales vinculado a la acción de cumplimiento contractual ejercitada.

Puesto que, como ya se ha dicho, la imposibilidad de cumplir la prestación, prevista en el art. 1184 del Código Civil , produce como efecto la liberación del deudor y la resolución o extinción del contrato, con devolución de los bienes o cantidades respectivamente entregados por las partes, el pronunciamiento resolutorio del contrato, cuya pertinencia apreciamos, resulta incompatible con cualquier otro dirigido a su cumplimiento, de manera que la pretensión de cumplimiento negocial que sustenta el recurso del actor contra la desestimación de la demanda, en la que interesa la efectividad de la supuesta obligación de la demandada de entregar al actor el mencionado aval bancario, deviene insostenible ante la resolución y consiguiente extinción del contrato, al margen de las acertadas consideraciones de la sentencia apelada sobre la no exigibilidad de dicha entrega, de conformidad con el propio tenor literal del contrato, que asumimos íntegramente. Además, dada la finalidad del aval bancario convenido, de garantizar el cumplimiento por la avalada de su obligación de entregar al beneficiario los inmuebles a construir en el plazo previsto, con independencia del carácter autónomo y no accesorio del aval a primer requerimiento pactado, que puede ejecutarse sin necesidad de acreditar el incumplimiento, aunque en caso de contienda judicial se permite al garante o avalista probar el cumplimiento o la liberación del deudor principal, incumbiendo a aquél la carga probatoria de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada, que se invierte, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( SS TS 12 julio 2001 , 12 diciembre 2003 , 27 septiembre 2005 , 1 octubre 2007 , 4 diciembre 2009 y 17 julio 2014 ), lo cierto es que, producida la resolución y extinción del contrato, también se extingue la obligación garantizada, con la liberación del deudor principal, lo que a su vez determina la desaparición de la conexión funcional de garantía que implica el aval, necesaria para que pueda hacerse efectivo, y la inexigibilidad de la misma, así como, en su caso y salvo pacto en contrario, la extinción del propio aval ( art.1847 CC ). Por todas las consideraciones expuestas, el recurso de la parte actora reconvenida merece ser desestimado en su integridad.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima en parte la pretensión deducida en la demanda reconvencional, en la que solicita la devolución de la cantidad de 200.000 euros recibida por el cedente reconvenido, en ejecución del aval bancario a primer requerimiento entregado por la ahora apelante en el mismo acto de formalización del contrato de permuta celebrado entre las partes, como garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad cesionaria.

La sentencia apelada sustenta la desestimación de dicha pretensión en la falta de legitimación activa de la deudora reconviniente para reclamar la devolución de la suma avalada y cobrada por el reconvenido, que parece atribuir a la entidad bancaria, la cual en virtud del aval a primer requerimiento suscrito resultaba garante, por dicha cantidad de 200.000 euros, de la entrega de los inmuebles objeto de contrato por la avalada al beneficiario. Pero conviene precisar que la acción ejercitada en la demanda reconvencional, para obtener el reintegro de ese importe no nace ni se fundamenta en las relaciones jurídicas que nacen del aval, tanto entre el banco avalista y la deudora avalada, como entre la entidad bancaria garante y el beneficiario, sino en el enriquecimiento injusto que genera la retención por éste de la cantidad garantizada y satisfecha con la ejecución del aval, que fue finalmente abonada por la reconviniente avalada al banco, pese a que procede la resolución del contrato y la extinción de la obligación garantizada, con devolución de lo recibido del otro contratante.

Entendemos que resulta plenamente aplicable a la pretensión discutida la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, que requiere la concurrencia del enriquecimiento patrimonial de una parte, con el correlativo empobrecimiento de la otra y la falta de causa que justifique uno y otro ( SS TS 5 diciembre 1980 , 16 marzo 1995 , 13 diciembre 1999 , 7 junio 2004 , 21 marzo 2006 y 9 febrero 2009 ), y que está basada en el principio de subsidiariedad, al no existir disposición legal alguna que autorice el desplazamiento patrimonial interesado y no ser éste consecuencia de pactos lícitos y libremente asumidos, por lo que carece absolutamente de toda razón jurídica, y, en definitiva, de justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( SS TS 19 de abril de 1990 , 15 diciembre 1992 , 20 abril 1993 , 8 junio 1995 , 18 diciembre 1996 , 19 febrero 1999 , 26 junio 2002 , 18 febrero 2003 , 6 febrero 2006 y 18 febrero 2009 ), siendo así que, en el presente caso, una vez declarada la resolución del contrato y la liberación de la deudora avalada, con extinción de la obligación garantizada, la retención de la suma cobrada por el beneficiario reconvenido en ejecución del mencionado aval carece de fundamento legal y contractual, y supone un enriquecimiento injustificado para éste en perjuicio de la apelante ( SS TS 12 julio 2001 , 29 abril 2002 , 27 septiembre 2005 , 1 octubre 2007 y 4 diciembre 2009 ). En consecuencia, procede estimar en su integridad la reconvención y el recurso, condenando al reconvenido a abonar a la entidad reconviniente la cantidad de 200.000 euros.

CUARTO.-La estimación del recurso interpuesto por la demandada reconviniente, con integro acogimiento de su demanda reconvencional, y la desestimación del presentado por el actor reconvenido, determina la condena de éste al pago de las costas procesales de su apelación y de las causadas en primera instancia por la reconvención, sin hacer especial imposición de las correspondientes al recurso de aquella parte ( arts. 394.1 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Betanzos recaída en el juicio ordinario núm. 967/10, y estimando en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PREMIER BETANZOS, S. L.' contra D. Calixto , debemos condenar y condenamos al actor reconvenido a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 200.000 euros, así como al pago de las costas procesales de su recurso, y de las causadas en primera instancia por la reconvención, sin hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de aquella parte, manteniéndose en todo lo demás el fallo apelado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.