Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 246/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 246/2015

Divorci contenciós ( art.770 - 773 Lec ) núm. 264/2014

Jutjat Primera Instància 1 Solsona

SENTÈNCIA núm. 25/2016

PRESIDENT:

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADES:

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

IL·LMA. SRA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

Lleida, dinou de gener de dos mil setze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de Divorci contenciós ( art.770 - 773 lec ) número 264/2014, del Jutjat de Primera Instància 1 de Solsona, en virtut del recurs interposat per la part actora Nazario , representat per la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA i assistit pel lletrat VALENTÍ CALDERER TORRESCASANA contra Sentència de data deu de febrer de dos mil quinze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 246/2015. La part demandada Laura , representada per la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA i assistida pel lletrat MIQUEL LOPEZ HERRAIZ s'oposa a l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data deu de febrer de dos mil quinze , és la següent:

'DECISIÓ

Estimo parcialment la demanda interposada per Nazario contra Laura i:

1. Declaro la dissolució del seu matrimoni per causa de divorci.

2. Desestimo les pretensions de Nazario respecte a l'extinció de les pensions d'aliments i el dret d'ús del domicili familiar.

3. Condemno Nazario a abonar les costes causades. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, Nazario va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 19 de gener de 2016 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.-El recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Nazario pretén que, per via de sentència de divorci, sigui modificada la sentència de primera instància de separació de 28-11-97 , amb les modificacions introduïdes per la de segona instància de 13-3-98, en relació a l'extinció de la pensió d'aliments del fill gran, Camilo ; l'extinció de l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar; i, finalment, el pronunciament relatiu a les costes de primer grau que li han estat imposades. Pel que fa a la pensió d'aliments, la sentència apel·lada conclou que no s'ha aportat prova suficient que permeti considerar acreditat que el fill gran ja és econòmicament independent, manca de prova que es considera parcialment imputable al propi apel·lant, atès que ni tant sols ha demanat la prova testifical del seu fill.

És cert, com fa notar el Sr. Jutge de primera instància, que pels principis de proximitat a la font de la prova i del de facilitat probatòria ( art. 217.7 de la LEC ), és la mare qui es troba en una millor situació per acreditar les circumstàncies econòmiques dels fills, atès que ha vingut exercint la seva guarda fins a la seva majoria d'edat i, a partir d'aquesta, han continuat o bé convivint amb la mare, especialment en el cas del fill petit Camilo , o bé l'habitatge matern ha estat el domicili de referència pel fill gran. Malgrat tot, la Sra. Laura ha aportat la vida laboral de tots dos fills, prova que es pot considerar prou il·lustrativa per concloure que Camilo continua sent econòmicament depenent dels seus progenitors. L'historial laboral s'emet amb les dades que disposa la TGSS a data de 19-7-14, suficientment recent si tenim en compte que la data del judici es va realitzar el 16-12-14. Segons aquest document, Camilo ha treballat entre el 6-7-06 i el 21-6-14 un total de 279 dies. No sembla, en principi, que gaudeixi d'una situació d'estabilitat laboral ni menys encara d'independència econòmica quan en vuit anys no ha arribat a treballar un any sencer. Podria, però, produir-se l'avinentesa que l'estabilitat laboral i autosuficiència econòmica l'hagués pogut assolir en els darrers temps. Tanmateix no és tampoc aquest el cas, atès que si s'examina acuradament l'esmentat document, consta que durant tot l'any 2013 només ha treballat durant 47 dies i fins el juliol de 2014 consta que ha treballat durant 32 dies. En ambdues anualitats mai han estat dies consecutius. A més, en aquest document figuren les seves bases de cotització que, gairebé sempre, són de 120 ?. Si hi afegim que encara que ha acabat els seus estudis, no ha acabat la seva formació atès que està fent un màster de dos anys, segons va admetre el Sr. Nazario , la conclusió a la què només es pot arribar és que la prova aportada per la Sra. Laura és suficient per acreditar la encara dependència econòmica d' Camilo , la qual no ha estat desvirtuada per la resta de la prova aportada al procés pel Sr. Nazario . Aquest motiu de recurs, doncs, ha de ser desestimat.

SEGON.-Pel que fa a l'ús del domicili familiar, que va ser atribuït a la mare com a guardadora dels fills comuns menors d'edat, el Sr. Nazario pretén la seva extinció atès que ambdós fills són ja majors d'edat; l' Camilo ja no hi viu habitualment; és un xalet enorme; la hipoteca està pagada i la possibilitat de venda suposaria un ingrés econòmic per ambdues parts. Subsidiàriament, planteja la fixació d'un termini d'acord amb l' art. 233- 20.3 i 4 del CCCat . L'ús del domicili familiar es va atribuir a la sentència de 13-3-98 segons el règim establert a l' art. 96 del C.c ., que era el vigent en el moment d'instar el procediment de separació, atès que encara no estava en vigor el Codi de Família, aprovat per la Llei 9/98, de 15 de juliol, i que va entrar en vigor el 23-9-98 (Disposició Addicional Quarta ). Això fa que, com raona el Sr. Jutge de primera instància, calgui ara, en primer lloc, determinar quina normativa és d'aplicació a la controvèrsia jurídica plantejada: o bé la normativa vigent i aplicada en el moment de la separació, és a dir, el codi civil espanyol, o bé la vigent en el moment d'interposar-se la demanda de divorci, és a dir, el Codi civil català. La resposta pot produir una diferència substancial a la solució que s'hagi d'aplicar.

En interpretació de l' art. 96 del C.c ., el Tribunal Suprem ha fixat la doctrina segons la qual, un cop els fills han arribat a la majoria d'edat, encara que siguin econòmicament depenents i, per tant, creditors del dret d'aliments de l' art. 142 del C.c ., no es pot tenir en compte la seva existència alhora de decidir la continuació en l'ús del domicili familiar, que s'ha de resoldre segons el criteri de quin sigui el cònjuge més necessitat de protecció (art. 96, paràgraf tercer). Així ho va establir de manera consolidada a partir de la sentència del Ple del Tribunal Suprem de 15-9-11 , reproduïda i seguida per totes les posteriors, com les de 30-3-12, 11-11-13 i 12-2-14. És il·lustrativa, a tall d'exemple, la de 30-3-12, que fa: 'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Aplicando la anterior doctrina, debe declararse que las hijas del matrimonio Ángel Daniel - Adela no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos:

1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC .

2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a la Sra. Adela , las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC no tutela.

3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de la Sra. Adela con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

4º En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos''.

TERCER.-El TSJC, ja des de la vigència del Codi de Família, i a la llum del seu art. 86, coincideix amb el TS en considerar que, sent els fills menors d'edat, l'ús del domicili familiar s'havia d'atribuir preferentment al progenitor guardador (supòsit de l ' art. 83.2 a ). En canvi, a partir de la majoria d'edat, si els fills són econòmicament independents, equiparava aquest supòsit a l'absència de fills i, per tant, s'havia d'atribuir l'ús del domicili a favor del cònjuge més necessitat i, com a regla general, de forma temporal, llevat que es pogués preveure que la situació de necessitat seria permanent ( art. 86.2 b). En el cas que ara es planteja, és a dir, fill major d'edat però econòmicament depenent, el TSJC considerava que també s'havia d'aplicar l ' art. 83.2 b del CF , i fer l'atribució en funció de quin fos el cònjuge més necessitat, per bé que alhora de valorar aquesta major necessitat, també havia de tenir-se en consideració la convivència de fills majors però econòmicament depenents.

Així, ja diu la STSJC de 7-5-07 que: 'Ha tingut ocasió de pronunciar-se aquesta Sala en el sentit que l'existència de fills majors d'edat (que, de qualsevol forma, tindrien dret a ser alimentats si no disposen d'ingressos propis, com és el cas) s'assimila a la inexistència de fills que menciona el citat precepte i que no procedeix, quan els fills són majors d'edat, l'aplicació de l'apartat a) de l'art. 83.2 perquè de forma clara i explícita es refereix als fills sotmesos a la 'guarda', és a dir, menors d'edat (STSJC núm. 26/2006 de 26 de juny i STSJC núm. 33/2003 de 22 de setembre). En aquest aspecte, doncs, la Sentència que es recorre infringeix aquesta doctrina en aplicar, con hem dit, la disposició citada, tot i que per altres camins, com veurem, haurem d'arribar a la mateixa conclusió.

Que no es pugui aplicar l'apartat a) de l' art. 83.2 CF no vol dir, però, que l'existència de fills majors d'edat i la convivència d'aquests amb un dels cònjuges no pugui ésser tinguda en compte com a circumstància, entre d'altres, als efectes de valorar la necessitat d'un i altre cònjuge a què fa referència l'apartat b) de l'esmentat art. 83.2 CF . [...] Per últim, s'ha de tenir en compte que al domicili conjugal hi viu el demandant i ara recorregut Sr. Germán amb un dels fills del matrimoni que tot i ser major d'edat no gaudeix d'independència econòmica perquè, com ha quedat acreditat, cursa estudis universitaris. Aquesta circumstància, unida a la falta d'acreditació de l'al·legada necessitat de la recurrent es constitueix en una raó de pes per considerar que, en aquest cas, el cònjuge que conviu amb el fill al que va ser el domicili familiar en les circumstàncies dites és el més necessitat en aquests moments de disposar de l'habitatge.

A més, cal tenir present que l'atribució del domicili no ho és amb caràcter indefinit, sinó temporal, concretament per tres anys. D'aquesta manera la Sentència de l'Audiència aplica la doctrina d'aquesta Sala en el sentit que 'aquesta atribució es farà a partir d'una ponderació judicial de la previsible duració de les necessitats del cònjuge més menesterós', com hem dit a la STSJC núm. 12/2004 de 18 de març, fixant en tres anys el temps que considera que durarà la necessitat, temps que en aquest supòsit es creu raonable perquè pare i fill puguin trobar, en el seu cas, un altre habitatge)'.

QUART.-Pel que a si ha de ser d'aplicació el codi civil espanyol o el Llibre II del CCCat, normativa posterior a la sentència de separació de 1997, hem d'estar a les seves disposicions transitòries, en concret, a la Tercera. Sobre la mateixa ja ha indicat el TSJC, com per exemple a la seva sentència de 20-4-15, que: 'sí que la Disposició transitòria tercera del Llibre segon estableix en el seu apartat segon que les mesures establertes amb la legislació anteriors es mantenen, sense perjudici que es puguin modificar per circumstàncies sobrevingudes segons la normativa anterior. I l'apartat tercer de la referida disposició transitòria , possibilita que, a petició de part, i en un concret àmbit objectiu (cura i guarda dels fills comuns o règim de relacions personals, substitució de la pensió compensatòria, determinada amb anterioritat, per lliurament de capital en béns o diners i substitució de l'atribució judicial de l'ús de l'habitatge familiar per l'abonament d'una prestació dinerària), la revisió de les mesures segons el que determinen els articles 233-10 , 233-17 i 233-21 del Codi civil de Catalunya , a la vegada que s'indica que el procediment per a la revisió és el propi de la modificació de mesures definitives'.

Ara no ens trobem ni dintre de l'àmbit objectiu que contempla la DT Tercera al seu tercer paràgraf, però tampoc ens trobem en seu d'un procediment de modificació de mesures acordades, en el nostre cas, a la sentència de separació de 28-11-97 , amb les modificacions introduïdes per la sentència de segona instància de 13-3-98 . Ara ens trobem amb un procediment de divorci iniciat quan ja estava en vigor el Llibre II del CCCat, per la qual cosa hem d'estar al darrer incís de la DT Tercera quan diu: 'Aquests efectes es mantenen (per nosaltres els de la separació judicial) sens perjudici de l'aplicació del Codi civil en els processos matrimonials que es puguin entaular entre els mateixos cònjuges després de l'entrada en vigor d'aquesta llei'. Entre aquests processos matrimonials posteriors s'inclou el de divorci i, per tant, ara cal aplicar el règim del Llibre II i la jurisprudència forjada pel TSJC. Cal insistir que no ens trobem en un supòsit de modificació de mesures adoptades en un procés previ de separació per circumstàncies sobrevingudes, que s'ha de resoldre segons la norma en vigor en el moment de ser adoptada la mesura que es vol modificar. Ara ens trobem en seu d'un nou procediment de divorci iniciat quan ja estava en vigor el Llibre II.

CINQUÈ.-En conseqüència, ha de ser aplicat l' art. 233-20.3 b del CCCat . No ha estat objecte de debat que la Sra. Laura sigui mereixedora, ateses les seves úniques i exclusives circumstàncies personals, d'una major protecció per trobar-se una situació de major necessitat. Només ha insistit en què li va ser atribuït l'ús del domicili per ser la progenitora guardadora de dos fills menors d'edat i, a més, que els ingressos que obté amb el seu treball són els mateixos que els que tenia en el moment de la separació judicial. Només es planteja que la seva situació de necessitat vindria determinada per la convivència amb un fill major d'edat (el fill petit Camilo , nascut el NUM000 -95) però que encara està en període de formació (qüestió no discutida pels litigants) i, per tant, que és econòmicament depenent (la qual cosa tampoc discuteix el Sr. Nazario ). No pot ser considerat, a efectes de l'ús del domicili familiar el fill gran Camilo atès que, malgrat ser també econòmicament depenent, en canvi, ja no conviu amb la mare a Solsona, si no que viu habitualment a Barcelona (només ve a Solsona els caps de setmana que li permeten les feines esporàdiques que té i els estudis de màster que també s'imparteixen els dissabtes, segons va indicar la Sra. Laura en prova d'interrogatori). La Sra. Laura està plenament incorporada al món laboral, doncs ja treballava el 1997 quan es va dictar la sentència de separació, fins el punt que no va caldre acordar cap pensió compensatòria, i actualment, segons va dir al contestar a la demanda, la seva situació laboral continua sent la mateixa. A l'acte del judici va indicar que té dues feines, una de sis hores al dia i una altra de dues. Atès, doncs, que l'única circumstància que determinaria que se la pogués considerar com a part necessitada és, únicament, la convivència amb un fill major d'edat econòmicament depenent, i si hi afegim que tant el fill petit com el gran mantenen una pensió d'aliments a càrrec del pare, no és pot considerar que, per sí sol, el mer fet de conviure amb un fill major d'edat (actualment de vint anys) que encara es troba en període de formació, sigui prou motiu per identificar una situació de necessitat justificativa de la continuació en l'ús del domicili familiar. Cal advertir que no es pot confondre la necessitat d'un progenitor amb el fet que l'altre progenitor pugui tenir un nivell de vida més alt per, en aquest cas, tenir un salari més alt (el Sr. Nazario és funcionari del DARP, és a dir, agent forestal). No consta, per altra banda, que la situació del Sr. Nazario hagi millorat significativament, doncs continua tenint la mateixa feina que la que tenia en el moment de la separació judicial. Cal que, objectivament considerat, en abstracte, i ateses les pròpies circumstàncies, el progenitor pugui ser considerat com a més necessitat, per a la qual cosa podrà ser valorada la convivència amb un fill major d'edat i econòmicament depenent, però no únicament aquest fet pot ser determinant de la conservació de l'ús de l'habitatge familiar, i menys quan les corresponents pensions d'aliments a càrrec de l'altre progenitor s'han satisfet habitualment i, per tant, no és que sigui la mare qui en la pràctica hagi suportat la càrrega econòmica dels fills per motiu de morositat del progenitor. El recurs, doncs, ha de ser estimat.

SISÈ-L'estimació parcial del recurs comporta que no escaigui efectuar pronunciament pel que fa les costes de totes dues instàncies ( art. 394 i 398 de la LEC ).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Estimem, parcialment, el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Nazario , contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància de Solsona, en procediment de judici de divorci núm. 264/14, que revoquem parcialment, en el sentit que declarem extingit l'atribució de l'ús del domicili familiar a la Sra. Laura . No escau efectuar condemna pel que fa a les costes causades en primer i segona instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, la pronunciem, manem i signem.

MODE D'IMPUGNACIÓ: Contra aquesta resolució caben els recursos extraordinaris de cassació i d'infracció processal si es donen els requisits que estableixen els articles 466 i següents de la Llei d'enjudiciament civil, havent d'acompanyar amb l'escrit d'interposició els dipòsits (mitjançant ingrés en el compte de dipòsits i consignacions d'aquest Tribunal) i taxes corresponents, en el supòsit d'estar obligat a això.

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.