Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 610/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0006274

Recurso de Apelación 610/2015

Autos Nº: 238/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE MADRID

Apelante- demandante: Luis Pedro

Procuradora: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Apelada-demandada: Raquel

Procuradora: TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 238/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Luis Pedro , representado por la Procuradora Doña MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO y asistido por Letrado

De la otra, como apelada-demandada Doña Raquel , representada por la Procuradora Doña TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ y asistida por Letrado

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :

Que estimando parcialmente la demanda presentada la Procuradora de los tribunales señora Fente Delgado, en nombre y representación de Don Luis Pedro , contra Doña Raquel , en los autos número 239/14, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de modificación de fecha 25 de abril de 2011, dictado en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 348/10 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los litigantes el 31 de marzo de 2011, en el sentido que se recoge a continuación, absolviendo a la parte demandada del resto de pretensiones deducidas de adverso, y sin haber expresa imposición de costas en esta instancia :

Único : Se suprime el párrafo penúltimo de la letra A) de la cláusula primera del citado convenio regulador, y en su lugar se acuerda que el padre podrá disfrutara de la compañía de su hija los martes, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en que deberá reintegrarla al domicilio de la madre con los deberes escolares acabados, y los jueves, desde la salida del colegio hasta los viernes por la mañana que la llevará directamente al mismo, también con los deberes escolares acabados.

Igualmente, se suprime el última párrafo de la letra A) de la cláusula primera del citado convenio regulador, y en su lugar se acuerda que si dichos martes o jueves fueran días no lectivos y si no se consideran puente según el calendario escolar de la menor, el Sr. Luis Pedro podrá disfrutar de la compañía de su hija los martes, desde las 11 hasta las 19,30 horas, produciéndose la recogida y la entrega de la menor en el domicilio de la madre, y los jueves, desde las11 horas que la recogerá en el domicilio de la madre, hasta los viernes por la mañana que la llevará directamente al colegio. '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Luis Pedro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Raquel y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 14 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que otorgue la custodia compartida repartiendo fines de semana alternos desde viernes a lunes y uniéndose los puentes y además lunes y jueves permaneciendo con la madre lunes y miércoles además de la solicitud de los días no lectivos y vacacionales tal y como se propugna , así como la extinción del uso de la vivienda y de la pensión de alimentos y se alega entre otras razones que en el año 2010 insto la custodia compartida y se alcanzó un acuerdo y precisa que se produce el sobreseimiento tras la denuncia y recuerda que mantienen vías de comunicación para temas de la hija significando que el inmueble es de su propiedad expresando que en 2014 sus ingresos apenas superaron los 7000 euros al mes con lo que abonar la pensión de más de 1100 euros al mes y aclara que la madre en 2013 percibe 3507 euros al mes .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia alegando entre otras razones que .para la modificación de medidas es que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que justificaron su adopción.

Por su parte Doña Raquel pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que tres años después el esposo plantea una segunda modificación de medidas alegando exactamente lo mismo que alegó en el procedimiento anterior si bien ahora solicita una custodia compartida pero no semanal sino manteniendo las visitas intersemanales con inclusión de la pernocta y expresa que lo pretendido es denominar custodia compartida lo que es un sistema de visitas amplio con el fin de conseguir la extinción del uso del domicilio familiar y destaca que no hay vulneración a la tutela judicial efectiva y concluye que la voluntad de la menor no debe ser tenido en cuenta de manera sesgada.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la guarda y custodia compartida de la hija distribuida por días alternos y las medidas consecuencia de la anterior, relativas a la vivienda y los alimentos .

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia de la menor, vivienda y pensión alimenticia, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se han acordado en la sentencia apelada - y que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos casi 3 años desde aquel entonces, en que se dictó sentencia de modificación de medidas- en los términos y límites acordados en la sentencia objeto de ejecución.

Hay que recordar que los antecedentes del hecho examinado se remontan a la sentencia de 12 de mayo de 2006 en la que se establece un régimen de visitas estándar de fines de semana de viernes a domingo y las tardes entre semana de martes y jueves además de las medidas relativas a los períodos vacacionales , informándose entonces por los peritos forenses que lo más conveniente para la hija es que fuera la madre quien ostentara la guarda y custodia de Carina otorgando al padre un régimen amplio y flexible en la línea habitual cuando las circunstancias lo permitan .

Y ya con posterioridad se dicta sentencia de modificación de medidas - que es lo que ahora se pretende revisar - que aprueba el convenio regulador alcanzado el 31 de marzo de 2011 que dispuso entonces estancias de fin de semana de viernes a lunes con los puentes unidos y martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas - se amplió media hora respecto de la sentencia anterior- en que deberá reintegrarla en el domicilio de la madre , con los deberes escolares acabados, matización y ampliación que se omitía en la previa sentencia de divorcio.

Y estas son las circunstancias previas existentes, a cuyo amparo la parte reitera la pretensión de modificación de medidas con alegación de la nueva doctrina jurisprudencial del TS , en lo que concierne a la guarda y custodia , y específicamente , custodia compartida considerándola ya no como algo excepcional sino de carácter común u ordinario , en orden a estimar , incluso, el Alto Tribunal aquella jurisprudencia como un cambio en si mismo considerado válido y suficiente para operar la modificación que se propugna.

Y en este sentido es de recordar entre otras la sentencia de 12 de diciembre de 2013 que como resumen o compendio de la nueva doctrina enseña que :

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.

La sentencia reconoce también que existe entre los progenitores un vínculo afectivo normalizado, y que los hijos quieren compartir su vida con su padre y con su madre. Omite, sin embargo, que como consecuencia de la ejecución de la sentencia durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.

Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.'.

Y bajo este prisma jurisprudencial existiendo aquellos antecedentes fácticos el recurrente antes y ahora propugna la custodia compartida de la hija común instando un sistema de alternancia por días lo que desestimado en aquella primera instancia ha de ser mantenido por la Sala .

En efecto , declara Carina en la exploración judicial, presentando ya signos de nerviosismo por aquella diligencia judicial , lo que en palabras del terapeuta que la asiste se reconviene al señalar que 'la evolución de Carina se verá beneficiada por la disminución de esta vivencia de batalla 'legal' que siente a su alrededor, recomendando la desjudicialización ( en lo posible) de la relación de éstos ( ambos progenitores) , consideraciones éstas, en definitiva , que motivaron la denegación de la prueba pericial nuevamente solicitada en esta alzada , evitando con ello los efectos propios de una Victimización Secundaria al presentar rasgos comunes con dicha revictimización los perjuicios derivados de volver a explicar su situación y ser evaluada de nuevo.

Y en dicha declaración la menor manifiesta que vive con su madre , que está bien y contenta si bien apunta a que le gustaría pasar las noches de los martes y los jueves con su padre para estar más tranquila dad la distancia entre domicilios - circunstancia ésta en cualquier caso que ha desaparecido en cuanto el padre ha alquilado vivienda en Madrid - deseando la custodia compartida en base a esas pernoctas, no creyendo que encajara de otra manera - semanal, mensual , anual...- si bien quiere seguir viviendo en la vivienda familiar .

Tales extremos fueron debidamente analizados en la sentencia apelada que estimó beneficioso para la menor una mayor estabilidad en el entorno convivencial asignando una pernocta en jueves de forma que Carina pasaría con el padre dos tardes entre semana si bien una de ella con pernocta, además de la correspondiente al domingo - ya previamente acordada- en cuanto el padre debía acompañar a la hija al colegio el lunes por la mañana.

TERCERO.- Así los antecedentes del caso parecen abocar al establecimiento de una custodia compartida - aún cuando la tensa relación entre ambos progenitores (que en este caso si afecta a Carina como se indicará ) lo desaconseja debiendo tener presente la existencia de denuncias formuladas durante el conflicto judicial - debiendo recordar , en primer lugar, y en todo caso, que dicha medida , como cualesquiera otra que concierna al cuidado cotidiano del menor, ha de estar presidida por su beneficio prioritario procurando , en todo momento, el interés preferente de la hija común.

Y en esta tesitura fue altamente ilustrativo el desarrollo del acto de la vista oral practicado en esta alzada en el que además de incorporarse al presente rollo el dictamen del terapeuta que actualmente asiste y atiende a Carina - elegido de conjunto por ambos progenitores - declararon ambas partes afirmando , asistiendo y admitiendo el progenitor paterno ahora recurrente que el actual régimen de pernoctas con Carina no se viene cumpliendo - inicialmente por causa de un episodio de privación del carnet de conducir, si bien con posterioridad por deseo de la niña - por cuanto la hija prefiere pernoctar junto a su madre , elección que respeta y asume el padre ahora apelante.

Y en el mismo orden de cosas es oportuno señalar que el doctor Genaro - a quien han acudido en sesiones conjuntas ambos progenitores en más de una ocasión evidenciando con ello una propuesta positiva de alcanzar el bienestar de la niña - aclara que atiende en consulta a la niña por recomendación del colegio dada la sintomatología ansiosa y psicosomática relacionada con situaciones concretas.

Y como resumen de su historia actual se informa que la sintomatología de Carina ha provocado que las noches previas a días de clase , la niña ' haya decidido dormir con su madre , incluso los días en que según el régimen de custodia le correspondería hacerlo con su padre. Esta decisión se debe , según verbaliza, a que éste no podía llevarla al colegio en coche ' -Como hemos podido comprobar en el interrogatorio practicado en este Tribunal tras la inexistencia de aquel impedimento la situación permanece- Y continúa relatando el Médico psiquiatra : ' Esta decisión ha sido aceptada por su padre ante la evidencia de que mejoraba su estado .

Además de los síntomas por los que fue derivada , refiere tendencia al llanto , especialmente en los momentos en los que se encuentra sola.

En cuanto a la atribución de los síntomas , la propia Carina relativiza la importancia del colegio en sí ( aunque lo considera un entorno difícil ) y ubica la causa de sus síntomas en una sensación propia de soledad y vacío , que atribuye a circunstancias familiares ( ser hija única, el hecho de que sus padres llevan años divorciados , y entre ellos la relación está muy judicializada ..). También verbaliza la preocupación de que sus decisiones puedan comprometer negativamente a cualquiera de sus progenitores.

La evaluación de la dinámica familiar muestra una relación interpersonal inexistente entre ambos progenitores. Se les ha ofrecido un espacio de intermediación, con el que ambos se han mostrado colaboradores , aunque los progresos actuales son escasos. ...' .

Observa el facultativo un discurso de una elevada madurez en muchos aspectos y diagnostica un Trastorno somatomorfo y Ánimo subdepresivo llevando a cabo psicoterapia verbal de periodicidad semanal y valora que la persistencia de esta situación , o su empeoramiento, pueden conllevar un desarrollo anómalo de la personalidad , y como consecuencia, problemas futuros de mayor entidad.

Y como efecto negativo destaca la responsabilidad (subjetiva) asociada a su conducta, derivada de la judicialización (Subjetiva) de la relación de sus padres. Carina se siente en el centro de una 'batalla' legal, de modo que enlaza sus sentimientos, sus conductas e incluso sus síntomas , con consecuencias en dicha 'batalla' , recomendando finalmente el facultativo medidas que normalicen el triángulo relacional formado por la paciente y sus dos progenitores de forma que ofrecerán a aquélla mejores expectativas, y en la medida de lo posible, recomienda también mayor simetría en la relación de Carina con ambos progenitores, desjudicialización (en lo posible) de la relación de éstos , y la creación de un espacio de comunicación entre ambos progenitores para lo relacionado con su hija .

Dichas pautas de comportamiento han de ser asumidas por los litigantes a los fines de facilitar el restablecimiento de Carina ( que sin duda es el objetivo principal a conseguir) y cuya manifestación actual en tales condiciones y circunstancias es la de permanecer en el entorno cotidiano materno , voluntad y deseo que en atención a cuanto ha sido expuesto y en su interés prioritario ha de ser respetado , por cuanto sino vinculante si es un factor determinante de cuantas medidas en torno a la misma se adopten , cuando son verbalizadas con madurez y fundamento , todo lo cual determina en este punto el rechazo de la pretensión que se formula y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés prioritario de Carina y de cualesquiera medida que pueda ser adoptada en cualquier momento , velando por su beneficio , que requerirá la adaptación de las conductas parentales a la evolución de la situación psicológica de la hija y a las pautas que marque el facultativo que atiende a la menor , en función de su progreso.

Se rechaza el motivo de apelación así como las pretensiones consecuencia de la anterior relativas a la vivienda ( acorde la medida a cuanto se dispone en el artículo 96 del CC .., ) y los alimentos en cuanto las peticiones así formuladas se articulan dependientes de la custodia compartida , primeramente, propugnada como medida principal.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luis Pedro contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 238/14 , entre dicho litigante y Doña Raquel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0610- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe