Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 813/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 310/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 813/2014.
SENTENCIA Nº 25/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 310 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona,
seguidos a instancia de DOÑA Celestina , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Marta Merino Gaspar y defendida por la Letrada Doña Pilar Mayor Olea, frente a DON Rafael , declarado
en rebeldía en la instancia, que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio número 310/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Acuerda: 1.- La disolución del vínculo matrimonial del divorcio, del matrimonio existente entre las partes Doña Celestina y Don Rafael contraído el día 8 de mayo de 1999 en Ronda. Asímismo y por ministerio de la ley quedan revocados los poderes y autorizaciones otorgadas entre los cónyuges, con prohibición de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. De igual forma, procede la disolución del régimen económico-matrimonial.

2.- La titularidad del oficio protector de la Patria Potestad corresponde por igual a ambos progenitores.

3.- La guarda y custodia de los hijos menores habidos en la pareja corresponde a la madre.

4.- El domicilio familiar se atribuye a la demandante en beneficio de los hijos menores.

5.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio -el padre- en relación a sus hijos menores deberá seguir desenvolviéndose como hasta ahora, en el recto entendimiento de que el padre los tenga en su compañía cuando disfrute de los permisos de salida del centro penitenciario, con derecho de pernocta. A tal efecto, cuando el demandado tenga conocimiento de la concesión del permiso, lo comunicará a la madre, debiéndole hacer referencia del momento de la recogida y cuándo se produce la extinción del permiso, siendo el lugar y recogida de los menores el domicilio de los mismos.

No obstante lo anterior, se establece un régimen progresivo de cara a cuando el demandado haya cumplido su condena y se encuentre en libertad. Como corolario de lo anterior, una vez que el demandado cumpla su condena, el régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio con sus hijos menores será abierto y flexible, esto es, el que los progenitores establezcan de común acuerdo. En defecto de acuerdo, el progenitor no custodio disfrutará los fines de semanas alternos, con derecho de pernocta, desde las 17:00 horas del viernes u hora en la que salgan los menores del centro escolar o clases extraescolares, debiendo ser restituidos en el domicilio materno el domingo a las 20:00 horas, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los impares el padre.

De igual forma, se consagra un derecho de visitas inter-semanal, consistente en que el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los martes y jueves, desde las 17.00 horas o la hora de salida del centro escolar o actividades extraescolares, hasta las 20:00 horas en que deberán ser restituidos en el domicilio materno.

6.- No procede en este momento fijación de pensión de alimentos por el padre en beneficio de sus hijos menores, sin perjuicio de que posteriormente y acreditada capacidad económica pueda instarse procedimiento de modificación de medidas. Tampoco procede por definición fijación de contribución en materia de gastos extraordinarios.

7.- No especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, que impugna exclusivamente el pronunciamiento que acuerda no fijar pensión de alimentos a favor de los tres hijos del matrimonio por no haber quedado acreditada la capacidad económica del padre y estar el mismo ingresado en prisión, alegándose en el recurso como único motivo la infracción del art. 93 CC en relación con los arts. 24 y 39 CT, por estimar que el ingreso en prisión no es por sí solo suficiente para que no se fije cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, interesando se fije una pensión de alimentos para los tres hijos en la cuantía que se estime conveniente, sin perjuicio de que pueda incrementarse cuando el padre abandone la prisión.



SEGUNDO.- Sobre la procedencia de fijación de pensión de alimentos cuando el progenitor no custodio se encuentra ingresado en prisión, se ha pronunciado la STS de 14 de octubre de 2014 , que establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, estableciendo: ' La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.' Con la misma argumentación, acreditados ingresos, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio será proporcional a sus ingresos y recursos, y a las necesidades del alimentista. La Sentencia apelada no fija cuantía de la pensión de alimentos, pronunciamiento que no es compartido por esta Sala, ya que, durante el procedimiento, no se ha acreditado que el apelado carezca de ingresos, habiendo permanecido en rebeldía en la instancia, y sin que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga una carencia absoluta de ingresos. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.

Por todo ello, no habiendo acreditado la parte demandada, a la que incumbía la carga de la prueba ( art.

217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) que no percibe ingresos, y subsistiendo la obligación del progenitor de prestar alimentos a sus hijos menores, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos, estimando procedente fijar en concepto de alimentos en favor de los tres hijos comunes, a cargo de Don Rafael , la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales, que abonará a Doña Celestina por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto, siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Celestina , contra la sentencia de 16 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona , en autos de juicio de divorcio número 310/2013, debemos revocarla parcialmente y acordar una pensión de alimentos en favor de los tres hijos comunes, a cargo de Don Rafael , en la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales, que abonará a Doña Celestina por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto, siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-