Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 492/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00025/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 492/15
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1222/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 25
Iltmos. Sres.
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 2 de febrero de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm. 1222/2013 (Rollo
nº 492/15), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena
entre las partes: como demandante Dª Salome , representada tras cambio por el Procurador Don Joaquín
Ros Nieto y dirigido por el Letrado D. Luis Zarraluqui y como demandado D. Tomás , representado por el
Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por la letrada Dª Corpus Luisa Soria Vera. En esta
alzada actúan como apelantes ambas partes, y habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1222/2013 , se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva decía: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Pinero Marín en nombre y representación de Salome y DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EL 15 de julio de 2011, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con las medidas de carácter definitivo que a continuación se expresan: 1a. Atribución de la guarda y custodia del menor a su padre, quedando confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. 2a. Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el siguiente: fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrega del menor en el colegio los lunes por la mañana. Éste régimen podrá ser ampliado en función de la evolución del menor y de la madre, quienes deberán someterse a tratamiento psicológico especializado. 3a Atribución del uso de vivienda habitual sito en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Santa Ana, Cartagena, al progenitor custodio a cuyo cuidado queda el menor, esto es, al padre. 4a Se establece una pensión por alimentos de 150 euros mensuales para el hijo menor de edad, que deberá abonar la madre al padre en la cuenta corriente que este designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización en enero de 2016). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, entendiendo como tales los que tengan un origen médico o farmacéutico y aquellos otros que siendo de carácter lúdico o académico hayan sido acordados por ambos progenitores o autorizados judicialmente. No se considerarán como tales los gastos de naturaleza lúdica o académica que no hayan sido acordados por ambos progenitores o la Autoridad Judicial, debiendo el progenitor que los proponga soportar su pago. 5a Se fija como pensión compensatoria en beneficio de la esposa la cantidad de 250 euros mensuales durante un periodo de 2 años.

La unidad familiar deberá recibir tratamiento psicológico especializado, centrado en mejorar la relación del padre con el menor, a la que la madre debe dar el impulso y conformidad debidos. En estas terapias deberán participar tanto el padre, como la madre y el menor, quedando a criterio de los profesionales designados la forma y desarrollo de la terapia. Estos profesionales deberán informar a esta Autoridad sobre la evolución de los tratamientos, y lo harán cada dos meses, a fin de ampliar en su caso el régimen de visitas de la madre con el niño. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia. Como consecuencia de solicitudes de las partes se dictó auto de diecisiete de Abril de dos mil quince cuya parte dispositiva dice: Se aclara la Sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil catorce , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de divorcio, en el sentido de atribuir el uso del vehículo JA-....-JT para el padre, asumiendo éste gastos de uso y disfrute; y con la misma fecha y por la misma razón, providencia en la que se decía, no ha lugar a la aclaración solicitada por: 1.- La demanda solicita un régimen restrictivo hasta que el menor tenga 12 años (Punto D de la demanda) al margen de lo acordado en medidas. 2.- Resulta evidente que el dictado de Sentencia procede de la denegación de suspensión en Sala de Vistas por estar señalada la fecha de la misma. 3.- Siendo el padre quien viene asumiendo exclusivamente el pago del préstamo hipotecario, se consideró oportuno no hacer pronunciamiento al respecto, siendo por otra parte notorio el criterio de la Jurisprudencia sobre el pago de los suministros y gastos de la casa por parte de su beneficiario. 4.- Respecto a las vacaciones, las partes se mostraron conformes en el mantenimiento de las ya vigentes, pues no fue objeto de controversia, manteniéndose las mismas.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por Dª Salome y D.

Tomás exponiendo la argumentación que les sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, de cada escrito de interposición del recurso se dio traslado a las partes apelantes y apeladas respectivamente y al Ministerio Fiscal, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, haciéndolo el Ministerio Fiscal en el de oposición al de la madre y apoyando el del padre. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 429/2015, que ha quedado para sentencia, tras denegarse prueba en segunda instancia, sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : La representación de Dª Salome impugna la sentencia la Sentencia en lo relativo a la custodia otorgada al padre y al restringido régimen de visitas que se le concede. El juzgador de primera instancia, enfrentado al enfrentado a la siempre difícil decisión de asignar la guarda y custodia de un niño, y guiado por el principio 'favor filii', la ha atribuido al padre, con un restringido régimen de visitas a la madre, sobre la base del informe pericial elaborado por psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia. Esta Sala comparte el criterio utilizado por el juzgador, entendiendo que la apelante a la que en este fundamento nos referimos no hace otra cosa que tratar de imponer unas conclusiones basadas en una valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas. Es cierto que la sentencia no menciona la pericial de parte pero esta Sala comparte que en el supuesto enjuiciado se haya otorgado completa preferencia al completo y minucioso informe de la Psicóloga adscrita a los Juzgados y ampliamente defendido en el juicio, teniendo en cuenta: a) las especiales garantías que ofrece dicho informe, tanto por la experiencia y cualificación profesional de su autora, como por su conocida imparcialidad; b) la profundidad del estudio que ya el apartado metodología revela y que se comprueba con la lectura del informe y la audición de su defensa en el juicio; c) lo convincente y expresivos de sus explicaciones, d) el informe pericial de parte, reacción al de la Psicóloga del Juzgado, se hace en base a datos proporcionados por quien lo encarga, sin entrevistas con la otra parte. Los demás argumentos y documentación del apelante, como las cartas firmadas por dos madres de dos compañeros de colegio y la carta del niño que si algo tiene de preocupante es precisamente en que confirma las conclusiones de la perito, no desvirtúan lo razonado en la sentencian ni, por tanto, pueden fundar su modificación en el extremo combatido. En efecto, lo que acordaron las partes en las medidas provisionales no es decisivo y precisamente por ello son llamadas provisionales. No es que el juzgador trate las patologías de ambos progenitores de forma semejante, sino que la perito que ha estudiado toda la documentación no considera relevante a efectos de otorgar la custodia mas que determinados puntos, como explica también en el juicio. Es cierto que la palabra riesgo extremo utilizada en la sentencia no aparece en el informe, pero es entendible se si se tiene en cuenta la referencia que en el juicio se hace a la aparición de ideas autolíticas en el niño. Por tanto, procede desestimar el recurso examinado.

Segundo : La representación de D. Tomás impugna, y es apoyado en su pretensión por el Ministerio Fiscal, la subsistencia, según la providencia que deniega la aclaración de la sentencia, del régimen de vacaciones. En primer lugar, se debe hacer constar la manifiesta improcedencia de la utilización de una providencia de denegación de aclaración de una sentencia para en realidad completar la misma y hacerlo además con lo que, más que una discutible interpretación de la sentencia, es un pronunciamiento difícilmente compatible con la resolución a la que se refiere. El camino correcto para suplir la omisión, si la intención del juez al establecer el régimen de visitas consistía en mantener lo que se había establecido para las vacaciones en las medidas provisionales, era el auto a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sentado esto, se debe partir de la consideración de que, con independencia de estas precisiones procesales, lo que debe primar es el interés del menor y de que, en cualquier caso, no habiéndose consentido el régimen de custodia y visitas establecido en la sentencia, sería factible ahora mantener para las vacaciones lo que en la primera instancia se acordó de modo incorrecto. Pues bien, lo más coherente con el dictamen de la psicóloga y con el resto de los pronunciamientos sería, en efecto, la supresión de cualquier referencia a las vacaciones, y entenderlas incluidas en la ampliación expresamente prevista del régimen de visitas en favor a la madre a la vista del tratamiento que impone con informes al Juzgado cada dos meses. Por cierto, parece un poco exagerada esa previsión si lo único que se considera en juego es alguna tarde entre semana. Ahora bien, en el momento de dictarse la presente resolución ha transcurrido más de un año desde la vigencia del régimen acordado en la sentencia, y parece poco prudente un cambio drástico, entendiéndose como más adecuado, y compatible con el espíritu de la sentencia, dejar prevista su restricción en los mismos términos que se hace respecto a la ampliación, esto es, a la vista del resultado del tratamiento.

Tercero : Conforme al artículo 398 de la LEC y la materia de que se trata, donde el interés familiar resulta prevalente no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Joaquín Ros Nieto en representación de Dª Salome Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado en representación de D. Tomás , debiendo confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cartagena en fecha 3 de diciembre de 2014 , salvo en lo que se estime incompatible, y que se revoca, con el siguiente pronunciamiento con que el que se completa: Se mantiene el régimen de vacaciones vigente con posibilidad de restricción en los mismos términos previstos para la ampliación del régimen de visitas, a la vista de la la evolución del menor y de la madre en los tratamientos. Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.