Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 554/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 554-C306-VC58/16
PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL 2106/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9
SENTENCIA NÚM. 25/17
En la ciudad de Alicante, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el Iltmo. Sr. Presidente, Don
Enrique García Chamón Cervera , ha visto los autos de Juicio Verbal número 2106/15, sobre reclamación
de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, Don Ernesto , representada
por la Procuradora Doña Francisca Bieco Marín, con la dirección de la Letrada Doña Isabel Segovia Huertas,
designados del turno de oficio al haber reconocido a la parte el derecho a la asistencia jurídica gratuita y;
como apelada, la parte actora-reconvenida, GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por la
Procuradora Doña Elena Medina Cuadros, con la dirección del Letrado Don Martín Quirós Morató.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Verbal número 2106/15 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

9 de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de julio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1.-Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por Gas Natural Distribución SDG S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros, contra D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. Francisca Bieco Marin; ydebo declarar y declaro, resuelto el contrato de suministro de gas existente entre las partes y suscrito mediante la póliza número NUM000 , de fecha 20 de julio de 2006, condenando al demandado a estar y pasar por dicha resolución y a facilitar la entrada en el domicilio donde se presta el suministro de gas, CALLE000 , NUM001 , NUM002 , de San Juan Alicante, y permitir que se tome la lectura del consumo efectuado hasta ese momento y se desmonte el contador de gas clausurando la instalación receptora, librándose mandamiento de entrada, de ser necesario, para que en el día y hora que al efecto se señale se constituya la comisión judicial asistida de la parte actora a fin de que por personal técnico de Gas Natural Distribución SDG S.A. se proceda a la privación del suministro desmontando el contador.2.- Debo condenar y condeno, al demandado a abonar a la actora el importe de de TRES MIL CUARENTA EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (3.040,07 euros), más la suma resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 24 de agosto de 2015 y la correspondiente lectura que se realizará en el momento de proceder a la desconexión y retirada del contador, al precio de la tarifa vigente y todo ello a determinar en ejecución de sentencia. 3.- Que debo condenar y condeno, al demandado a abonar los intereses legalesde 3.040,07 euros, desde la fecha de la reclamación judicial el 26 de octubre de 2015, sin perjuicio del devengo de los intereses del art. 576 de la Lec . 4.- Todo ello sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada- reconviniente y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 554-C306-VC58/16, en el que se señaló el día de la fecha para la resolución del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión de resolución del contrato de suministro de gas celebrado entre las partes (número NUM000 ) por falta de pago de las obligaciones asumidas en el contrato; 2) una pretensión de condena a facilitar la entrada en el domicilio del demandado para permitir que se desmonte el contador y clausurar la instalación receptora bajo apercibimiento de que, en caso de oposición, se realizará mediante la comisión judicial; 3) una pretensión de condena a abonar a la actora la suma de 4.908,02.- €, más los intereses legales, como consecuencia del consumo de gas producido entre los meses de julio de 2011 y septiembre de 2015 y el que se produzca tras la lectura en el momento de la desconexión del contador y por las mensualidades impagadas de los equipos financiados; y al pago de las costas.

El demandado articuló demanda reconvencional en la que interesó la compensación del crédito a su favor por importe de 1.126,32.- €, más los intereses legales y costas.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda principal al acoger en parte la excepción de prescripción opuesta por el demandado y redujo la cuantía líquida reclamada a 3.040,07.- € y; no efectuó ningún pronunciamiento expreso relativo a la demanda reconvencional.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada-reconviniente quien opone, frente a la demanda principal dirigida a la resolución del contrato de suministro la exceptio non rite adimpleti contractus y, alega también la procedencia de la estimación de su demanda reconvencional.



SEGUNDO.- En primer lugar, examinaremos la alegación relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus que pretende neutralizar la pretensión de resolución del contrato de suministro de gas al considerar la parte apelante que la entidad actora incumplió sus obligaciones al no haber facturado conforme a la lectura del consumo real de gas, por períodos excesivos y mediante la aplicación arbitraria de las tarifas.

Se rechaza la concurrencia de la excepción porque su oposición es contraria a la buena fe contractual ( artículo 1.258 del Código civil ) en atención a las siguientes circunstancias: 1) el demandado viene disfrutando del consumo de gas todavía en la actualidad y, sin embargo, el último pago realizado, de forma retrasada, data del mes de abril de 2012, lo que significa que incumple de forma grave y reiterada su obligación principal del pago del consumo de gas, así como la del pago de financiación de la instalación receptora; 2) los incumplimientos imputados a la entidad actora no pueden calificarse como esenciales ni de entidad sino que son accesorios o secundarios; 3) el apelante nunca formuló durante la vigencia del contrato su oposición a la forma y período de la facturación del consumo del gas.



TERCERO.- En segundo lugar, mantiene la pretensión de condena al pago de 1.126,32.- € articulada mediante la demanda reconvencional que la Sentencia de instancia la rechazó porque, según la fecha de emisión de la factura de abono, se refiere a un período de consumo cuya condena al pago había sido excluida por prescripción y, además, porque no se había acreditado el pago de la referida factura.

Hemos de acoger esta alegación por las razones siguientes: 1) el fundamento de la alegación es la factura de abono aportada como documento número 3 del escrito de contestación-reconvención y, como tal factura de abono emitida por la entidad prestadora del servicio no exige que se acredite su pago porque unilateralmente está reconociendo que adeuda esa suma (- 1.126,32.- €).

2) en la contestación a la demanda reconvencional, la entidad actora no hizo la más mínima alegación al referido documento, ni siquiera mencionó que su importe era imputable al pago de deudas anteriores, por lo que según dispone el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

3) si la referida factura de abono, nunca impugnada por la entidad actora, representa un derecho de crédito a favor del Sr. Ernesto , deberá la demanda reconvencional oponer los hechos extintivos, impeditivos o enervatorios que le liberen de la obligación de su pago y, al no hacerlo, de conformidad con las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá ser condenado a su pago mediante compensación.

El efecto de la estimación de la demanda reconvencional es la compensación respecto del importe acordado en la Sentencia al estimar en parte la demanda principal (3.040,07.- €) de tal manera que la suma líquida a pagar por el Sr. Ernesto se reduce a 1.913,75.- €.



CUARTO.- No procede efectuar especial imposición respecto de las costas causadas derivadas de la demanda reconvencional porque la compensación pudo articularse como excepción en el mismo escrito de contestación según prevé el artículo 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas causadas derivadas de la demanda principal porque, a pesar de haberse acogido en grado de apelación la compensación, seguimos estando en presencia de una estimación parcial.



QUINTO.- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha doce de julio de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debo REVOCAR Y REVOCO la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando parcialmente la demanda principal deducida por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. y con estimación de la demanda reconvencional deducida por Don Ernesto , 1) debo declarar y declaro resuelto el contrato de suministro de gas existente entre las partes y suscrito mediante la póliza número NUM000 , de fecha 20 de julio de 2006, condenando al demandado a estar y pasar por dicha resolución y a facilitar la entrada en el domicilio donde se presta el suministro de gas, CALLE000 , NUM001 , NUM002 , de San Juan de Alicante, y permitir que se tome la lectura del consumo efectuado hasta ese momento y se desmonte el contador de gas clausurando la instalación receptora, librándose mandamiento de entrada, de ser necesario, para que en el día y hora que al efecto se señale se constituya la comisión judicial asistida de la parte actora a fin de que por personal técnico de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. se proceda a la privación del suministro desmontando el contador; 2) debo de condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.913,75.- €), más la suma resultante de la facturación comprendida entre la última lectura de 24 de agosto de 2015 y la correspondiente lectura que se realizará en el momento de proceder a la desconexión y retirada del contador, al precio de tarifa vigente y todo ello a determinar en ejecución de Sentencia; 3) debo condenar y condeno al demandado a abonar los intereses legales de 1.913,75.- € desde la fecha de reclamación judicial (26 de octubre de 2015), sin perjuicio del devengo de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso conforme a la doctrina sentada, entre otros, en el ATS de 21 de enero de 2014 que declara la irrecurribilidad en casación de la Sentencia dictada en apelación por un solo Magistrado.

Así, por esta mi Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-