Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 535/2015 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 535/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION001
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 890/2013
S E N T E N C I A Nº 25/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 890/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION001 , a instancia de D. Argimiro , representado por la procuradora DOÑA TERESA
MARTI AMIGO y dirigido por el letrado D. JOSÉ ANTº ALCALDE FORNIELESD contra DOÑA Africa ,
representada por la procuradora DOÑA IRENE BARRENECHEA MARCENARO y dirigida por el letrado
D. YAGO VALLHONESTA BUXERES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre
de 2014 y aclarada mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Argimiro contra Africa , y, en consecuencia, procede modificar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 19 de octubre de 2006 en el procedimiento de guarda y custodia seguido con el número 1/2006 en el siguiente sentido: Argimiro deberá satisfacer a Africa la pensión de alimentos a favor del menor Florencio de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales, actualizables anualmente según el IPC para Cataluña que publique el INE u organismo que los sustituya.

Atribuyo el uso de la vivienda familiar, sita en la RONDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION002 , propiedad exclusiva de Argimiro , al menor Florencio y a su madre Africa hasta el mes de septiembre de 2015. Todo ello sin imposición de costas procesales. '.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio el siguiente: ' ACUERDO: SE RECTIFICA el error material manifiesto de la sentencia de fecha 3/11/14 notificada el día 6/11/14 en el sentido que donde consta: '...Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en la RONDA000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION002 ...', cuando en realidad se debiera haber expresado: '... Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en la RONDA000 núm. NUM000 Piso NUM002 puerta NUM001 de la localidad de DIRECCION002 ...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador, homologado judicialmente en juicio declarativo verbal de efectos del cese de unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por la demandada DOÑA Africa .

En el recurso de apelación se contiene pretensión impugnatória, frente a la sentencia de la primera instancia, relativa a la improcedencia de la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado Florencio , a cargo del progenitor no custodio, al considerar inexistentes circunstancias sobrevenidas que justifiquen su reducción.

La sentencia de 19 de Octubre de 2006 , dictada en proceso consensuado sobre medidas afectantes a menor de edad nacido en el seno de relación extramatrimonial, aprobó el convenio regulador suscrito por la pareja de hecho y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la atribución de la guarda y custodia del hijo común, Florencio , en favor de su madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores. Además se convino la constitución de una pensión de alimentos en favor del menor, y a cargo del progenitor no custodio, de 450 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

En el presente proceso de modificación de medidas se ha acreditado por el accionante D. Argimiro , que en el tiempo del dictado de la sentencia de efectos del cese de la pareja de hecho, prestaba servicios laborales en la entidad empresarial DYATRANS LOGISTICA S.L., con la percepción de un salario neto de 2.167,90 euros, tal como se ha justificado por la documental aportada al proceso de modificación de medidas.

En la actualidad, tras ser despedido de la empresa antes referenciada, y pasado a situación de desempleo, presta servicios en la empresa GENERAL SERVICE LOGISTICS XXI, S.L., con un salario de 1.203,85 euros mensuales, a tenor de la documental que obra en las actuaciones.

Es pues evidente que se ha producido una disminución de su capacidad económica, por causa no imputable al demandante, y así consta acreditado en las actuaciones.

Además se ha producido el hecho de la incoación de un proceso de ejecución hipotecario, relativo a la vivienda en la que residía sita en l'Hospitalet, en donde se reclama una deuda de 270.465,51 euros de principal, derivada del impago de las cuotas de la hipoteca y 81.140 euros de intereses y costas procesales. La ejecución se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 5 de Hospitalet de Llobregat, habiéndose despachado la vía ejecutiva por Auto de 1 de abril de 2014.

La realidad de los antecedentes de hechos referenciados deriva de la valoración de las pruebas practicadas en el proceso de modificación de medidas, y describen una merma de la capacidad económica del demandante, determinante de la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, Florencio , de 16 años de edad, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 250 euros mensuales, acodada en la sentencia apelada, que se muestra atemperada a los parámetros del artículo 237.9 del Código Civil de Cataluña .



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación lo constituye el pronunciamiento de la sentencia, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del demandante, en favor de la demandada, custodia del menor Florencio , hasta el mes de septiembre de 2015, ya transcurrido.

Se solicita por la recurrente el mantenimiento del uso como se había acordado en el convenio regulador del primitivo proceso.

La pretensión ha de ser desatendida. Prima facie es de reseñar que la demandada no ocupaba la citada vivienda, por consecuencia del traslado a la localidad de L'Arboç en donde está escolarizado el Florencio , tal como se deduce de la documental aportada al proceso.

Además de tal constancia de hecho también se ha acreditado en el rollo del recurso de apelación, mediante documental admitida por éste tribunal, que en fecha 13 de abril de 2016, el Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION001 , entregó la posesión de la vivienda familiar al aquí accionante, y así se deduce del acta documentada aportada a las actuaciones.

La consecuencia que debe dirivarse de todo ello es la de confirmar plenamente el pronunciamiento de la sentencia, sobre la concesión temporal del uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del actor, en favor de la demandada, hasta el mes de septiembre de 2015, ya transcurrido, sin que proceda mantener el uso solicitado por la recurrente, cuando no venía residiendo en tal domicilio, además de haberse producido, desde el 13 de abril de 2016 la entrega judicial de la posesión del inmueble en favor del demandante, en virtud de lo dispuesto en proceso de ejecución de la sentencia de modificación de medidas de 3 de noviembre de 2014 .



TERCERO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor del principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MONICA VIÑAS ROMERO, en nombre y representación de DOÑA Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION001 , el 3 de noviembre de 2014, en proceso de modificación de medidas, número 890/2013, con la consecuencia de la plena confirmacion de la sentencia de la primera instancia, y con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.