Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 870/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 25/17

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

D. Fernando Caballero García

Juicio ordinario nº 991/14

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba

Rollo nº 870/16

En Córdoba a dieciséis de enero de dos mil diecisiete

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de ESTUDIO Y PROYECTOS CEMBELLIN, S.L. representada por la procuradora Sra. Carralero Medina y asistida del letrado Sr. Arroyo Marin contra BANKINTER, S.A. representada por el procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistida del letrado Sr. Palacios Muñoz y siendo en esta alzada apelantes la indicada demandante. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 12/4/16 cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMOla demanda formulada por la entidad mercantil ESTUDIO Y PROYECTOS CEMBELLIN, S.L., yABSUELVOa la entidad mercantil BANKINTER, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, efectuándose el oportuno traslado, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación y votación el día 5/1/17.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad del contrato de CLIP FINANCIERO suscrito por el demandante con la entidad demandada.

Frente a ello la entidad demandante ESTUDIO PROYECTOS CEMBELLIN S.L. formula recurso de apelación en el que invoca: i) improcedencia de la caducidad apreciado en la instancia atendiendo a la prueba practicada y ii) en cuanto al fondo del asunto procede la declaración de nulidad del contrato dada la ausencia de test MIFID, la formación académica y conocimientos financieros del representante legal del actor, el objeto social de la demandante y que el contrato no aparece firmado por la directora del Banco sino por otra persona distinta.

SEGUNDO.- Con carácter previo hay que señalar que nos encontramos con dos operaciones contractuales, una celebrada el 18 de julio de 2007 y otro que se firmó el 14 de mayo de 2008 (folios 465 y 466). La parte demandante mantiene que se trata del mismo contrato y frente al mismo se interesa la nulidad. En la sentencia no se ofrece respuesta a esta cuestión por lo que debemos resolver la misma.

En el primer contrato, la parte demandada reconoce que se suscribió el 18 de julio de 2007 (folio 297) sin que se aporte el documento contractual y consta en las actuaciones que se canceló voluntariamente el 14 de mayo de 2008 (folio 464). Ese mismo día se celebró un segundo contrato (14 de mayo de 2008) que se canceló por expiración del plazo pactado el 15 de agosto de 2011 (folios 465 a 466). La parte actora considera que nos encontramos ante el mismo contrato que se 'actualizó'. No obstante debemos tener presente que consta acreditado que la entidad demandante ejercitó la facultad de cancelación anticipada como consta en el documento firmado (folio 464) lo que determinó la extinción de dicho contrato. Por lo tanto, a partir de dicho momento se ha producido la extinción contractual sin que pueda mantenerse una modificación objetiva como parece pretender ya que dicho primer contrato dejó de producir sus efectos. Además, no se puede apreciar esa 'continuidad' contractual (del segundo respecto al primero) ya que dicho documento contractual (del primer contrato) no ha sido aportado al procedimiento por ninguna de las partes. Por lo tanto, ya podemos anticipar que dado que el contrato se cancela el 14 de mayo de 2008 y la fecha de la presentación de la demanda es el 26 de junio de 2014, de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil la acción de nulidad ha caducado. Por ello, procede examinar la pretensión respecto al segundo contrato celebrado el 15 de agosto de 2008, cuya consumación tuvo lugar el 15 de junio de 2011.

TERCERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la improcedencia de la caducidad apreciada en la instancia atendiendo a la prueba practicada. Tal y como hemos señalado, el segundo contrato se celebró el 14 de mayo de 2008, expirando por conclusión del plazo pactado el 15 de agosto de 2011 y se presentó la demanda el 26 de junio de 2014, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil cuando se ejercita la pretensión judicial.

Tenemos que comenzar indicando que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, que ha producido todos sus efectos ya que se han aportado las liquidaciones efectuadas hasta la fecha de su vencimiento. Por lo tanto, el contrato ha desplegado todos sus efectos hasta la fecha de su vencimiento (15 de agosto de 2011) y desde esta fecha hasta la presentación de la demanda (26 de junio de 2014) no ha transcurrido el plazo de los cuatro años del artículos 1301 del Código Civil . No obstante, en la sentencia apelada se invoca el criterio señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 que indicaba:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general,otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Éste criterio ha sido reiterado en la sentencia de 7 julio de 2015 creando jurisprudencia, en la que se indica que el día inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el requisito de laactio nata)tiene lugar desde que el cliente conoció la circunstancia sobre la que versa el error, vicio que invoca como motivo de anulación. En la sentencia apelada se considera que, dado que el contrato se ofertó como un seguro, el cliente tuvo conocimiento del 'engaño' producido cuando comenzó a recibir unas liquidaciones trimestrales, primero con una saldo acreedor en favor de cliente, las dos primeras con fecha 14 agosto de 2008 y 14 de noviembre de 2008 (folios 81 y 82 de las actuacioens) ) y posteriormente con un saldo deudor a cargo del cliente, con fecha 14 de mayo, 14 de agosto y 16 de noviembre de 2009, 15 de febrero, 14 de mayo, 16 de agosto, 15 de noviembre de 2010, 14 de febrero, 10 de mayo y 15 de agosto de 2011), que mal encajaban con la naturaleza y efectos del contrato de seguro. Por lo tanto, a partir de la primera liquidación en el año 2009 se tiene conocimiento del vicio del consentimiento por lo que a la fecha de la presentación de la demanda ya habían transcurrido el plazo de cuatro años y por tanto la caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado con anterioridad esta Sala al destacar que, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, nos encontramos ante un producto complejo (si bien sobre esta cuestión volveremos más adelante). Respecto al mismo, no puede considerarse como día inicial para el cómputo del plazo de caducidad ni el momento de la recepción de la primera liquidación negativa el 16 de febrero de 2009 (folio 77) ni el momento de la recepción de cualquier liquidación que pudiera llevarnos a considerar que no se trataba de un seguro, teniendo presente que dicho concepto (contrato de seguro) no aparece en el contrato (folio 465-466) ya que ésta no es la interpretación adecuada al criterio jurisprudencial. Véase como en la sentencia de 12 de enero de 2015 se hace referencia al momento en que el cliente haya adquirido 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo'. Esta circunstancia no se produce con la recepción de la liquidación negativa o de cualquier liquidación. Bien es cierto que esta recepción puede determinar que el cliente acuda a la entidad de crédito y ésta última, tras los requerimientos oportunos a la vista del resultado negativo de la liquidación, realice la información (que omitió en el momento de la perfección del contrato) real y adecuada de las características del producto, determinando el momento inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el reciente criterio jurisprudencial apuntado), ya que en este momento, el cliente tiene conocimiento de la existencia del vicio del consentimiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no consta que se hubiera producido esta información (al menos la entidad de crédito no lo acredita) en cualquiera de las reclamaciones que realizó el cliente cuando acudió a la oficina tras recibir las liquidaciones negativas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de apelación y entrar a examinar la cuestión de fondo.

CUARTO.- Respecto a la cuestión de fondo, tal y como hemos señalado con anterioridad nos encontramos ante una operación de carácter complejo. Y no solo es este Tribunal Provincial quien lo ha puesto de manifiesto, sino que de igual manera lo han afirmado la mayoría de las Audiencias Provinciales y sobre todo así lo han sancionado de forma expresa y terminante tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C- 604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'), como la ya citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , cuando han indicado que los contratos swap o de permuta financiera de tipos de interés tienen la consideración de complejos. Es cierto que las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , vinieron a considerar (dentro de los estrechos limites en los que venían planteados los respectivos debates) que el conocimiento de la 'incertidumbre' de un contrato como el que nos ocupa, de naturaleza parcialmente aleatoria, hacía evidente un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia, y negaban que ello pudiera derivar en un error con virtualidad suficiente para anular el contrato (lo que se acentuaba en los casos resueltos por tales sentencias, al tratarse de clientes empresarios, con amplia experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias); pero no es menos cierto, que la posterior Sentencia del Pleno de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (en relación a un caso semejante al que aquí nos ocupa, pues la entidad financiera ofreció al cliente un producto financiero que podía paliar el riego de inflación) pone de relieve que, si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de un error vicio, no cabe duda que la previsión legal de dichos deberes, legalmente obligatorios a tenor de la Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error. E igualmente añade esta última resolución de nuestro más Alto Tribunal que:

'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de esta contratación del producto financiero'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 refuerza esta línea jurisprudencial al indicar:

'Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. Por ello, la normativa contenida en la LMV (básicamente, artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis) pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. De manera tal que las normas contenidas en la LMV y en el RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, deben integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del contrato que motivó su contratación.'

QUINTO.- Frente a la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento que plantea la entidad actora, la entidad de crédito indica que el administrador de la sociedad demandante tenía experiencia en gestión empresarial (ya que tiene por objeto la promoción inmobiliaria) y suscripción de productos de naturaleza financiera ya que había obtenido un préstamo en divisas con la entidad BANKINTER S.L. el 31 de mayo de 2007 por un importe de 310.400 euros (folios 396- 463). Por otro lado también se alega que no se realizaron los test MIFID porque ya conocía la situación financiera de la actora en cuanto que le había concedido financiación tal y como indicó la directora de la ofician bancaria (minuto 14.35 del video número 1 del acto del juicio).

En el presente procedimiento la entidad de crédito manifiesta que ha cumplido la normativa vigente. En el momento de la celebración del swap, ya resultaba de aplicación la normativa MIFID que exigía la realización de los test de conveniencia e idoneidad que sin embargo no se han aportado al presente procedimiento. No obstante, aún el caso que no se hubiesen realizado los referidos test, podría cumplirse la finalidad de los mismos si se obtuviese la información necesaria sobre el cliente por otros medios. En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito hace referencia al perfil del administrador de la demandante (Sr. Paulino ), que la propia sociedad demandante presenta una especial relevancia económica ya que según las cuentas anuales del ejercicio 2009 tenía una cifra de negocio de 178.557 euros (folios 467 a 473). A todo ello hay que añadir que ya había celebrado el contrato de préstamo en divisas anteriormente referido.

Comenzando por el final, el hecho que hubiera celebrado un préstamo en divisas no puede llevarnos a considerar que el administrador de la demandante presentara cierta experiencia y conocimiento en esta clase de operaciones financieras complejas.

Por lo que se refiere a la dimensión económica de la sociedad demandante, ya se han expuesto los datos que aparecen en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la fecha de la celebración del swap. El artículo 78 bis, 3 de la Ley de Mercado de Valores , en su apartado c) considera como cliente profesional a las Sociedades que presenten un balance igual a superior a 20 millones de euros, un volumen de negocios superior a 40 millones de euros y unos fondos propios superior a 2 millones de euros. Si los comparamos con las cifras de las cuentas anuales podemos observar que la sociedad demandante se encuentra bastante alejadas de las magnitudes que la permitirían calificarla como profesional. No obstante el apartado 1 del referido artículo se califica como profesionales a quienes se presuma la experiencia, conocimiento y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valores correctamente sin riesgos. Ya nos hemos referido con anterioridad que el hecho de que se hubiera celebrado un préstamo en divisas no puede llevarnos a considerar que existe una experiencia previa en esta clase de operaciones compleja. Por otro lado, el administrador solo tiene estudios de Bachillerato (folio 660), desconociendo esta circunstancia la directora de la oficina (minuto 21.18 del video 1 de la grabación del acto del juicio). Por lo tanto, la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad y los datos de los que disponía la entidad bancaria debería llevar a la consideración de la entidad demandante como cliente minorista.

SEXTO.- Por lo tanto, dado el carácter complejo de este producto y la condición de minorista del cliente, le incumbía a la entidad de crédito el especial deber de información contenido en la Ley de Mercado Valores.La cuestión que procede determinar es si la entidad de crédito ha cumplido las exigencias de esta especial deber de información. Tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 :

'... lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Para conocer si la información precontractual ofrecida al cliente sobre la operativa de los contratos fue suficiente y adecuada, debemos partir del estándar sobre los deberes de información establecidos por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y ratificado por las tres Sentencias del mismo Alto Tribunal de 7 y 8 de julio, diciendo la nº 385/2014 :

'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

En el recurso de apelación se indica que la información sobre el swap fue realizada en reuniones previas en las que se efectuó una información clara y precisa de la operación en cuestión (minuto 23.10 del video I de la grabación del acto del juicio). Además se hace referencia que en el contrato (folio 466) se recogía que a la cuestión 'el cliente declara tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años' aparece una cruz en la casilla SI. Sin embargo, no se recoge ninguna cruz (ni en el apartado SI ni en el apartado NO) a la afirmación 'El cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación'. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sección (sentencia de 7 de mayo de 2014 entre otras) es la entidad financiera quien debe desplegar una especial diligencia para comprobar que el cliente ha tenido la información adecuada. La información al cliente es una obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la normativa indicada, puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba imposible, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y como ya hemos dicho, no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que se le advirtiera de forma comprensible los posibles riesgos (en abstracto) de la operación.

En el presente procedimiento, no consta acreditado que se le hubiera entregado al cliente folletos explicativos, lo que hubiese podido probar mediante la aportación de una copia firmada por el cliente, ya que no debemos olvidar que la entidad de crédito es un profesional del sector y por lo tanto le es exigible una mayor diligencia a la hora de realizar esta simple actuación: entregar un folleto al cliente y que el cliente le entregue una copia firmada.

Por otro lado, como hemos dicho en resoluciones precedentes (por ejemplo, Sentencias de esta misma Sección de 12 de febrero , 5 de mayo y 2 y 24 de julio de 2014 ), los deberes de información que competen a la entidad financiera vienen concretados en los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008 , sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información que podríamos denominar 'gráfica' o 'plástica' de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, y eso no consta que sucediera, más allá de las declaraciones interesadas de la empleada de la entidad contradicha por la parte contraria.

SEPTIMO.- La entidad de crédito manifiesta que fue diligente a la hora de explicar a la actora el funcionamiento la permuta, siendo eso así, si la demandante contrató incursa en un error, sólo puede deberse a una ausencia de la diligencia exigible en el actuar de la demandante ya que incluso no leyó el contrato (error excusable) como reconoció en el acto del juicio (minuto 13.25 del video número 2 de la grabación del acto del juicio).

De forma muy precisa, las cuestiones plantadas han sido resueltas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 :

'De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Dado que el incumplimiento del deber de información ya ha sido analizado en el extenso fundamento jurídico anterior, para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo ya expuesto y la consiguiente desestimación del motivo de apelación. No obstante sí debemos recordar que como ya hemos indicado en ocasiones anteriores, es la propia entidad demandada la que tendría haber cuidado de observar la real importancia de lo que firmaba el cliente y no dejarlo en medio de una 'firma indiscriminada de papeles'.

Por lo tanto, a tenor de lo expuesto, valorando y apreciando conjuntamente los medios de prueba practicados procede estimar la demanda y declarar la nulidad por vicio del consentimiento en el contrato celebrado entre las partes el 14 de mayo de 2008.

OCTAVO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil , 'las partes deberán restituirse las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses'. Por lo tanto, la entidad de crédito deberá devolver las cantidades indebidamente abonadas (cargadas en la cuenta del cliente) a la entidad demandante más los intereses legales desde la fecha en que se produjo dicho abono. Todo ello con relación únicamente al segundo contrato. Ahora bien, dicha suma deberá minorarse en el importe de las liquidaciones positivas de 14 de agosto de 2008 (folio 81) y de 14 de noviembre de 2008 (folio 82) más los respectivos intereses legales.

NOVENO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido parcialmente estimada la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Respecto a las costas de esta alzada, dado el sentir estimatorio de la presente resolución, no procede imponer a las partes las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Carralero Medina en representación de ESTUDIO Y PROYECTOS CEMBELLIN S.L. debemos revocar la sentencia de 12 de abril de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 991/14 y debemos declarar la nulidad del contrato CLIP FINANCIERO celebrado el 14 de mayo de 2008 entre ESTUDIO Y PROYECTOS CEMBELLIN S.L. y BANKINTER S.A. y la condena a la restitución por parte de BANKINTER S.A. a ESTUDIO Y PROYECTOS CEMBELLIN S.L. la suma de las cantidades indebidamente abonadas (cargadas en la cuenta del cliente) a la entidad demandante más los intereses legales desde la fecha en que se produjo dicho abono y dicha suma deberá minorarse en el importe de las liquidaciones positivas de 14 de agosto de 2008 (folio 81) y de 14 de noviembre de 2008 (folio 82) más los respectivos intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas causadas tanto en primer instancia como en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.