Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 400/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00025/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2014 0000712

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2014

Recurrente: Carlos Jesús

Procurador: CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ

Abogado: LUIS SALOMON ELA AYACABA

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: BEGOÑA GONZALEZ REQUENA

SENTENCIA Nº 25

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 326/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Carlos Jesús , representado por el/la Procurador/a Sr/a Jiménez Gómez y asistido del letrado/a Sr/a Ela Ayacaba , y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA, , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Jiménez en nombre de Carlos Jesús absolviendo a Banco Popular SA de los pedimentos formulados

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el actor interesando la estimación de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 400/2016. Acordada la suspensión por estar pendientes varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una vez dictada sentencia el 21 de diciembre de 2016, se dejó sin efecto la suspensión, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Carlos Jesús en la que se interesaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de julio de 2007, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, que no podrá ser inferior al 4,500%, y la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma

Considera, en esencia, que hubo una negociación ad hoc sobre la cláusula y sobre todo que el actor tenía un conocimiento exhaustivo del alcance de la misma. Conclusión que deduce, básicamente, del doc.nº 4 de la contestación que revela que (i) empezó a aplicarse en febrero de 2010 y se suspendió en marzo de 2010 a febrero de 2011, derivado de una petición del actor, indicativo del conocimiento de su alcance y (ii) que no fue cuestionada desde febrero de 2011 a junio de 2013, añadiendo (iii) la explicación dada del contrato, según la declaración del testigo Sr. Argimiro y (iv) la renuncia a examinar la escritura que figura en el acta notarial, que podría haber resuelto sus dudas

2. Frente a ésta se alza el actores que solicita su revocación, con estimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho y jurisprudencia por la ausencia de negociación y la falta de transparencia, y 2º) procedencia de la devolución de los intereses cobrados en aplicación de esa cláusula, con efectos retroactivos

3. El banco demandado solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia

Segundo.- La ausencia de negociación

1. No controvertida la condición de consumidor del actor, ante la ausencia de precisión de las partes y de la sentencia apelada, es conveniente aclarar que la transparencia de la cláusula litigiosa no debe confundirse con la negociación de la misma

2. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual ( art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas) y se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar' ( STS de 9 de mayo de 2013 y reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015 ), correspondiendo la carga de la prueba de la negociación individual de la cláusula suelo al predisponente (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 )

Según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015

'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta';

3.Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso presente, y frente a lo dicho por la sentencia, siguiendo la tesis del banco demandado, nos encontramos ante una condición general de contratación, caracterizada por la predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , LCGC), dado que no consta que el actor- apelante pudiera negociar la cláusula que establece la limitación a la variabilidad del interés, sino que se limitó a asumirla o aceptarla para poder contratar el préstamo en esas condiciones.

La propia argumentación de la sentencia arriba extractada se refiere a la comprensión de la cláusula más que a su negociación, al margen de que se tratan de actos del actor - de 2010 en adelante- posteriores a la concertación del préstamo en 2007, que es el momento relevante para predicar la existencia de negociación

Segundo. La falta de validez de la cláusula suelo. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

1. Las alegaciones sobre falta de validez de la cláusula suelo deben ser estimadas a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en el seno de una acción colectiva de cesación declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO' y condena a su cese

El TS confirma la falta de transparencia de esta cláusula con estas palabras

' ( aunque)es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades,... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Esta cláusula declarada abusiva es idéntica a la que aparece en el préstamo- a salvo que el porcentaje aquí figura en dígitos en lugar de en letras- y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 41 a 45)

2. Lo anterior permite trasladar aquí lo dicho por este Tribunal en las sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 en las que nos planteamos la transcendencia de este pronunciamiento en estos casos, y en las que razonamos lo siguiente

' 2.La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998 , de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010

Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 77 , 78 , 221 , 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).

3. La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, destaca que

'... las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'

4. Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.

Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice:

'(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula.'

Por tanto, la nulidad de una cláusula declarada en el proceso colectivo (en concreto, la conocida cláusula suelo) lo que conlleva es la apreciación de cosa juzgada en los procesos individuales seguidos frente a las entidades demandadas en aquél (AAP de Madrid, Sección 28ª, de 14 de septiembre de 2015; SAP de León de 16 de Marzo de 2016 o SAP de Zaragoza, de 6 de octubre de 2016 , y parece deducirse de la STS de 25 de marzo de 2015 , aunque, en cambio, no se sigue en la ulterior sentencia de 29 de abril de 2015 en un caso de acción individual frente a BBVA).

Planteamiento distinto sería el caso de que hubieran sido eliminadas las cláusulas suelo de los contratos por el banco obligado a ello por la declaración de nulidad de las mismas hecho por el Tribunal Supremo, pues más que ante un supuesto de cosa juzgada, nos hallaríamos ante un caso de falta de interés legítimo respecto de esa declaración de nulidad, como dijimos en nuestro Auto de 8 de enero de 2016 , en el que citábamos las SSAP de A Coruña, de 15 de mayo de 2015 y de 22 diciembre 2014 y SSAP de Valencia, de 29 de julio de 2015 y de 24 de junio de 2015

5.Dada la sustancial identidad - no solo en su redacción- entre la condición general contra la que se ha ejercitado una acción colectiva y la que es objeto de esta acción de nulidad individual, la consecuencia es que resulta innecesario examinar si la condición general impugnada supera los controles de incorporación y transparencia,ya que debemos partir de lo resuelto en el proceso colectivo que extiende los efectos de la ineficacia declarada a la condición examinada, siendo apreciable de oficio ( STS 1 de julio de 2013 y STJUE de 26 de abril de 2012)'

Consideraciones que permiten afirmar en ese caso la falta de validez de la cláusula objeto de la litis

Tercero.- Error en la valoración de la prueba. Falta de transparencia de la cláusula

1.Para evitar cualquier tacha de incongruencia y apurar la respuesta judicial, en todo caso la Sala no comparte ni la valoración fáctica ni las conclusiones jurídicas contenidas en la sentencia de instancia, en el ejercicio de las facultades que este tribunal de apelación tiene, que le permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015 ) :

En primer lugar , en cuanto a la petición de suspensión o pago de la cláusula suelo controvertida durante varios años, hemos reiterado en múltiples ocasiones que no son actos propios reveladores del conocimiento por su parte de las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula litigiosa

'.. no demuestran la transparencia de la cláusula litigiosa, atendidas las razones siguientes: i) los actos que adolecen de nulidad radical o de pleno derecho no son susceptibles de convalidación por confirmación tácita; ii) el momento que debe tenerse en consideración para determinar si los demandados conocían las consecuencias económicas de la cláusula suelo es el momento de la celebración del contrato; iii) la reclamación posterior es coherente con la falta de transparencia porque es el momento en se aperciben de sus efectos al no operar la cláusula del precio que ellos creían razonablemente aplicable (Euribor más el diferencial correspondiente) y , en su lugar, se aplica sorpresivamente, la cláusula suelo cuyas consecuencias desconocían, por lo que esa reclamación no es una conducta que signifique inequívocamente conocimiento real de la cláusula, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la significación.Así, entre otras, SAP de Cáceres de 2 de octubre de 2013 con cita de la previa sentencia de 25 de septiembre de 2013 , SAP de Lleida, de 3 de julio de 2015 , de Albacete, de 30 de septiembre de 2015 o de SAP de Alicante, de 23 de abril de 2015 , por lo que rechaza que ello constituya un acto propio revelador de transparencia ni sanador de la nulidad'

En segundo lugar, el dato de que conste otorgado el préstamo en escritura pública en la que se dice que se procedió a la lectura notarial antes de la firma, lo que satisface es el requisito de incorporación al contrato de esa condición general, pero insuficiente para atender el control de transparencia , dado que de los términos de esa lectura no se puede inferir que la prestataria llegase a alcanzar la carga e importancia económica en el desarrollo del contrato (así STS 8 septiembre 2014 ), careciendo igualmente de trascendencia a esos efectos las fórmulas estereotipadas, predispuestas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado ( SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2015 o 19 de mayo de 2016 , entre otras) y menos aun se puede deducir de la renuncia a su lectura previa, que casa mal con una entrega de la oferta vinculante que se hace el mismo día que se otorga la escritura, pues el recibí es del 23 de julio de 2007 ( folio 73)

En tercer segundo lugar, la testifical del empleado de la oficina bancaria en la que se concertó la operación de préstamo no es bastante para fundar la concurrencia de transparencia. Recordar las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia de 12 de enero de 2015 según la cual

'...no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado

En todo caso, del visionado de la grabación del juicio, se desprende que se limito a documentar la operación, pero no de la negociación se encargó otro empleado de la oficina , sin que valgan las consideraciones generales sobre la dinámica seguida en este tipo de operaciones en la práctica bancaria. Llama la atención que no hay huella alguna son de las simulaciones que dice que hacía con carácter general para explicarles el funcionamiento de la cláusula de limitación o acotación a la variabilidad de los intereses, que no figuran (al menos en autos) en el expediente bancario.

2. Por otra parte, el alcance y sentido que en la sentencia impugnada se da al control de trasparencia no se adecua a lo dicho reiteradamente por esta Audiencia Provincial, entre otras, en las Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015, 28 de enero , 11 de febrero o 27 de octubre de 2016 , muchas de ellas siendo parte la entidad bancaria aquí litigante, y lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en su fundamento jurídico cuarto a las que nos remitimos

Falta de transparencia , y por ende de validez, que se deduce del examen de la prueba documental, que revela que nos encontramos ante una cláusula que presenta una configuración muy similar a la arriba descrita y enjuiciada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , por lo que es admisible ( SSTS de Pleno de 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 ), que nos remitamos a tales argumentaciones y parámetros - aquí en esencia coincidentes- para motivar la ausencia de transparencia.

En definitiva, de la documental analizada (en especial, de los folios indicado en el apartado 1) no se desprende, como pretende el banco, y asume la sentencia, que el prestatario fuera perfectamente informado antes de la concertación del préstamo en 2007 de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo, es decir, que aquél comprendiera en el momento de concertarlo la verdadera dimensión económica y jurídica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, al diluirse su importancia y relevancia, enmascaradas en un conglomerado de datos; sin destacar; sin simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas) ; sin advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad o con interés fijo inicial muy próximo al suelo (4,723% hasta el 4 de enero de 2008 y 4,50% respectivamente) de manera que , como dice la STS de 9 de mayo de 2013 en su apartado 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo ... de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'

Cuarto. La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada

1.La cuestión de la devolución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida, y sobre ello nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 12 de enero de 2017 en los términos siguientes:

'Este Tribunal se había pronunciado de manera reiterada (entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2013 y 13 de marzo , 8 de mayo , 3 de julio y 2 de octubre de 2014 ) a favor de la retroactividad de la nulidad de la cláusula abusiva en aplicación de los artículos 9 y 10 de la LCGC y el art. 1303 del Código Civil , que establece que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', por abusiva, tenía como efecto jurídico inherente y 'ex lege', la reintegración de los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma, y concretamente, la devolución por la entidad financiera de la cantidad cobrada por aplicación de dicha cláusula abusiva, de acuerdo con la regla clásica ' quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , al constituir doctrina jurisprudencial, atendiendo a razones de seguridad jurídica - art 9CE - en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico- art 1.6CC -, modificamos nuestro criterio con la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en dicha sentencia, que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Doctrina jurisprudencial que no adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

2. En dicha sentencia, el máximo intérprete del Derecho de la Unión, tras indicar '...que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva' , afirma que '...la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' por lo que concluye que una jurisprudencia nacional de ese tipo '... sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores ... Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva', ordenando en el parágrafo 74 que los órganos jurisdiccionales remitentes -vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia- se abstengan de aplicar 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '

3. A la vista de ello, y aclarado el sentido de la Directiva, este Tribunal retoma su inicial criterio interpretativo recordando que según el artículo 4 bis.1 LOPJ

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'

Por tanto, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

'... para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

4. Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 CC , ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC dado que como dice la Sentencia del TS citada

' se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa '

Consecuencia de ello es que son aplicables 'cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento ' a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo. '

2. La traslación de todo lo anterior supone la estimación de la pretensión del recurrente, acordando la condena a devolver las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, sin limitación alguna

Quinto.- Costas

1.En cuanto a las costas de la primera instancia procede imponerlas a la entidad bancaria por ser la estimación de la demanda total, y en todo caso porque ya antes de la demanda (de junio de 2014) no había dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo, como este Tribunal ha razonado en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) Reproducimos en lo relevante dichas razones

' En el caso que nos ocupa la estimación de la demanda es sustancial, sin que obste a ello el que se limite el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013 ya que (i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado; (ii) el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada. En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 , y (iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

4. Partiendo de este presupuesto, debe ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, por cuanto en el momento de interposición de la demanda ya había recaída la STS de 9 de mayo de 2013 que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo

6. Tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 '... la entidad bancaria ya dispone cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, ....

Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación, lo cual no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula'

2.La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Carlos Jesús contra la sentencia de 12 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia , debemos revocar la misma que se deja sin efecto, y en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por Carlos Jesús contra BANCO POPULAR SA debemos:

1º) declarar la nulidad de la cláusula de la escritura del préstamo hipotecario de 23 de julio de 2007 que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 4,50% y condenar a la demandada a la eliminación de la citada cláusula

2º) condenar a la demandada a la restitución al prestatario de las cantidades que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula declarada nula, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas

3º) condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012