Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 404/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00025/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 42 1 2015 0010839

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2015

Recurrente: Marta

Procurador: GLORIA MARIA CALDERON DUQUE

Abogado: MARCELINO CASADO LOPEZ

Recurrido: EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES COPECO CASTILLA Y LEON SL, Jose Carlos

Procurador: , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO

Abogado: , JOSE LAVIN GONZALEZ DE ECHAVARRI

S E N T E N C I A num. 25

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID (Ponente)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a diecinueve de enero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2016, en los que aparece como parte apelante, Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, asistido por el Abogado D. MARCELINO CASADO LOPEZ, y como parte apelada, Jose Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, asistido por el Abogado D. , JOSE LAVIN GONZALEZ DE ECHAVARRI y EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES COPECO CASTILLA Y LEON SL que se encuentra en rebeldía procesal, sobre acción de repetición, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 654/15 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Calderón Duque en representación de Dª Marta , frente a la mercantilEDIFICACION YCONSTRUCCIONES COPECO,S.L.en rebeldía procesaly D. Jose Carlos ,representado por la procuradora Sra. Martínez Bragado, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión ejercitada contra los mismos; todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta instancia a la parte demandante., que ha sido recurrido por la parte Marta , habiéndose alegado por la contraria se opuso al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dona Marta promovió en 2006 la construcción de una vivienda familiar que vendió a D. Bienvenido y Dona Visitacion . En 2010 los compradores ejercitaron contra la vendedora una acción de reclamación de cantidad de 68.430,20 euros por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y del daño y vicio constructivo, siendo condenada la vendedora al pago de dicha cantidad por sentencia de 15/09/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.12 de Valladolid , confirmada el 10/05/2013 .

Ahora en virtud del derecho de repetición Dona Marta dirige su acción contra D. Jose Carlos , aparejador de la obra para que le indemnice en 29.870 euros y a otros 25.900 solidariamente con Edificación y Construcciones COPECO SL.

SEGUNDO.-Tipos de acciones ejercitables.

La sentencia de instancia partiendo de la base de que la acción que se ejercita es la proveniente de la LOE entiende que la acción esta prescrita y absuelve a los demandados.

La demanda es un cumulo de despropósitos. En primer lugar lo procedente será determinar qué tipo de acción se ejercita, lo que no es nada fácil pues unas veces debe entenderse que la acción ejercitada tiene su base en la LOE, mientras que en otras ocasiones entendemos que la repetición está basada en la relación contractual.

Porqué hablamos que la acción ejercitada es la contractual. Así se deduce de la demanda cuando habla de la legitimación activa y pasiva y del apartado VIII/FONDO DEL ASUNTO, que dedica dos párrafos a enunciar los artículos del CC de la relación contractual.

Decíamos en nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2016 : 'Cabe decir al respecto que el comitente, dueño de la obra o promotor cara al desarrollo y ejecución del proceso de edificación concierta los correspondientes contratos de obra y de servicios profesionales con el constructor y los técnicos correspondientes. De dichos contratos nace para estos la correspondiente responsabilidad cuando se produzca por su parte un incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se manifieste en la existencia de vicios o deficiencias constructivos, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil . La acción que para exigir dicha responsabilidad compete al comitente o promotor es independiente y compatible con la acción de repetición que a favor del mismo puede nacer, conforme a lo dispuesto en el art. 18 LOE y del Código Civil, frente al constructor y técnicos citados declarados también responsables solidarios cuando en su calidad de interviniente en el proceso constructivo y en virtud de la responsabilidad solidaria que le atribuye el art. 17 LOE haya reparado en exclusiva las deficiencias constructivas a instancia de los adquirentes de las viviendas o locales. Entendemos que no se trata de una misma acción, sino de acciones distintas y compatibles, sujetas cada una de ellas a su propio régimen jurídico y plazo prescriptivo, entre las cuales puede optar el promotor. La acción por incumplimiento contractual vendrá sujeta al plazo prescriptivo general que contempla el art. 1964 del CC o al que en su caso correspondiera conforme a la legislación común para las acciones derivadas del contrato concertado entre el promotor y el profesional, mientras que la acción de repetición estará sujeta al plazo prescriptivo de los dos años que contempla el art. 18.2 LOE . Puede por tanto suceder que hallándose prescritas las acciones por vicios constructivos y la de repetición contempladas en los arts. 17 y 18 LOE , subsistan sin embargo las comunes derivadas de los incumplimientos contractuales que pudieran ostentar tanto los adquirentes de las viviendas y locales contra el promotor-vendedor de las mismas, cuanto las que este pudiera ostentar frente al constructor y técnicos intervinientes en el proceso constructivo caso de haber atendido aquel en exclusiva la reparación de las deficiencias en virtud de la responsabilidad solidaria que junto a estos ostentare'.

TERCERO.-Acción de repetición de acuerdo con el art.17 y 18 LOE .

Establece el art. 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación : b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

Art. 18: 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Es decir hay un plazo de garantía dentro del cual puede surgir el defecto, que es el de tres años. A partir del momento en el que surja el vicio hay un plazo de dos años para el ejercicio de la acción.

El demandado entiende que la acción con respecto a él está prescrita porque el 29 de septiembre de 2006 se firmó el acta final de obra, Por lo que entiende que es en esa fecha cuando comienza a transcurrir el pazo de garantía. No recibió notificación alguna de vicios durante todo ese tiempo. Y desde que se dictó la sentencia de la Audiencia, Sección 1, de 12 de mayo de 2013 y hasta que se presentó la demanda actual de 11/06/2015 ha trascurrido el plazo para el ejercicio de la acción entiende que está prescrita la acción contra él.

No estamos de acuerdo con esa apreciación. Cuando el 29 de septiembre de 2006 se firmó el acta de final de obra, naturalmente no existían los vicios por los que ahora se reclama. Nunca se podía haber firmado por los agentes intervinientes en la obra ese final de obra si esos vicios, que son perfectamente visibles hubieran existido en esos momentos.

Los defectos aparecen con posterioridad, como lo demuestran los burofax cruzados con COPECO a mediados de 2007. Naturalmente no se producen en un momento concreto y determinado, sino sucesivamente, ya que se trata de desprendimientos y caídas de baldosas del aplacado de la fachada. Y culminan esas caídas cuando el Arquitecto Técnico D. Justo emite en septiembre de 2009 su informe pericial. Éste perito no dice, como señala el demandado que los defectos se produjeron en 2006, entre otras razones porque en el acto de la vista declaró que hasta ese momento no había visto ni tenido conocimiento de la obra, sino que hace una enumeración de los defectos y valoración.

Es cierto que esa fecha no interrumpe la prescripción con respecto a D. Jose Carlos , El Tribunal Supremo ha entendido, en sentencia del Pleno de 16 de enero de 2015 que, pese a que actualmente la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo tiene su asiento en un precepto legal, en concreto en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sin embargo no se trata de una obligación solidaria en sentido estricto, es decir de las previstas en el artículo 1137 del Código civil que las define como aquellas en las que expresamente se haya determinado su carácter solidario, sino de una obligación, en principio personal e individual de cada agente interviniente en el proceso constructivo, y únicamente cuando no pueda determinarse el origen de los vicios, y en consecuencia quien es el responsable, o cuando exista concurrencia de culpas pero no puede atribuirse una cuota concreta de responsabilidad a los diferentes corresponsables, se declarará su responsabilidad solidaria, por lo que entiende que no existe una obligación solidaria, que es la que permite la aplicación del artículo 1974, párrafo primero, del Código civil , sino un supuesto de responsabilidad solidaria, al que no es aplicable la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a los demás obligados a la que alude el referido artículo 1974, párrafo primero, del Código civil .

Lo que queremos decir es que si bien esos burofax no tienen utilidad para la prescripción, sí la tienen para la determinación de los desperfectos.

El art. 18.2. determina que 'La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'

La sentencia de la AP de Valladolid, Sección 1, que ha dado lugar al presente procedimiento se dictó el 10 de mayo de 2013, por lo que cuando se presentó la actual demanda el 4/06/2015 no había trascurrido el plazo de dos años del art. 18.2, toda vez que no había trascurrido el plazo de veinte días que señala el art. 479 LEC para la interposición del recurso de apelación.

No estamos hablando del plazo de 2 años del art. 18.1, que naturalmente había trascurrido, sino del de garantía del nº2 y como dice la sentencia de la AP de Asturias, Sección 7, 17/06/2016 invocando al TS 20/12/2007 y29/12/1988 la acción de repetición nace después de efectuado el pago, y naturalmente, aunque desconocemos el instante que la Sra. Marta efectuó el pago a sus acreedores ese momento no es anterior a la sentencia dictada en procedimiento seguido ante el Juzgado nº12.

CUARTO.-Acción de repetición por relación contractual y COSA JUZGADA.

Si entendemos que de acuerdo con la LOE los plazos no están prescritos, con mayor razón no lo estarán si estimamos la acción ejercitada a través de la presente demanda son los de la responsabilidad contractual que es el de quince años del art. 1964 CC vigente en el momento que ocurrieron los hechos. Fue la Sra. Marta la que contrató en su momento a Edificaciones y Construcciones COPECO SA, y al Arquitecto Técnico D. Jose Carlos , y esa fue la razón de que en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº12 no fueran demandados, porque ninguna relación contractual habían mantenido con D. Bienvenido y Doña Visitacion y si intervinieron fue debido a la llamada que con relación a ellos realizó la Sra. Marta , pero no hace falta más que leer la sentencia de 15/09/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 para demostrar cómo quedan, los hoy demandado fuera de aquél proceso. Lo cual demuestra que nada se juzgó entonces, por lo que rechazamos la excepción de cosa juzgada.

QUINTO.-Indemnizaciones solicitadas.

Se solicita una indemnización de 29.870 que para que sea abonada por D. Jose Carlos y otra indemnización para que sea abonada solidariamente por D. Jose Carlos y por COPECO.

Comenzando por la primera, si acudimos al hecho NOVENO de la demanda nos hace una enumeración de los desperfectos de la fachada principal, fachada lateral derecha, fachada posterior, etc...y la suma de todos los conceptos alcanza los 29.870 euros.

Todos estos defectos se deben a una mala ejecución. La responsabilidad de la mala ejecución entendemos que no debe limitarse al Aparejador, que sí la tiene porque no debió permitir que se utilizaran materiales de mala calidad en el pegado de las baldosas, sino que debe extenderse también a la constructora que quien se aprovechó en la utilización de un producto de inferior calidad y porque una constructora, por su experiencia debe conocer los productos a utilizar.

Pero estamos en un momento en el que es necesario repartir las responsabilidades y entendemos que corresponde en un 50% al aparejador y a Copesa, sin que efectuemos condena respecto de Â?la constructora al no reclamársela nada por éste concepto.

Se solicita también otra indemnización de 25.900 euros y de forma solidaria entre COPECO y D. Jose Carlos .

Así como en la indemnización anterior se detallan los vicios correspondientes a ésta indemnización, a éste apartado ninguna referencia se hace en demanda. No se explica por qué concepto corresponde esa cantidad y no se indica a qué se debe la solidaridad que se pide. Esa falta de determinación nos conduce a desestimar ésta indemnización.

ÚLTIMO.-Como se desestima la demanda con respecto a COPECO procede condenar en costas a la actora en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a los costas ni en la instancia ni en la alzada en cuanto a los demás intervinientes.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación presentado por la procuradora Gloria Calderón Duque en nombre y representación de Marta debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 13 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº9 de Valladolid y con desestimación de las excepciones de prescripción y cosa juzgada, debemos condenar y condenamos a D. Jose Carlos a que pague a la actora 14.935 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Absolvemos a Edificación y Construcciones COPECO SL. Condenamos a la actora a que pague las costas de COPECO, sin que nos pronunciemos en cuanto al resto de costas.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica de la Ley 1/2009.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.