Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2017
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Ángel Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual
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A Coruña, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 7/2017, interpuesto por Doña Laura ,
representada por el Sr. procurador D. Fernando Martínez López, bajo la dirección letrada de doña Almudena
Basoco Mariño contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el
día 22 de Diciembre de 2016, en el rollo número 339/2016, conociendo en segunda instancia de los autos
del Procedimiento Ordinario número 298/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira,
sobre variación o modificación de camino de paso, siendo recurridos don Adolfo y don Alexis , representados
por la Sra. procuradora doña Monserrat Vidal Rivas, bajo la dirección letrada de don José López Fernández.
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero.- La procuradora Doña Monserrat Vidal Rivas, en nombre y representación de D. Adolfo y de D. Alexis , interpuso con fecha de registro de 17/07/2015 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira contra Doña Laura , aquí recurrida, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'se declare que procede y se acceda a la modificación o variación del camino de paso que vienen ejercitando los demandados, variación que se efectuará a costa de los demandantes y que vendrá constituido por el nuevo trazado en la forma y características que se detalla en el dictamen pericial que se adjunta con la demanda suscrito por el Ingeniero Agrícola, D. Bernardo o, por el lugar que se establezca en la Sentencia, todo ello con costas a los demandados que se opongan.' Se admitió la demanda por decreto de FECHA 26/10/2015 y se emplazó a los demandados, contestando el 28/11/2015 el Sr. procurador D. Fernando Martínez López en representación de la demandada.

Por diligencia de ordenación de fecha 09/12/2015 se señala audiencia previa para el día 25/01/2016.

Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijó el 04/04/2016 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo.- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de dictó sentencia el cuyo fallo es como sigue: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Vidal Rivas, en nombre y representación de D. Adolfo y D. Alexis , contra Dña. Laura y, por tanto, se modifica el camino de paso existente a la finca de la Sra. Laura desde camino público, cuyos gastos serán sufragados por los demandantes, y el nuevo trazado vendrá constituido en la forma y características que se detallan en el informe pericial del Sr. Bernardo , con la salvedad de que el ancho de dicho camino en la confluencia con el camino público será aquel que permita el acceso con un vehículo (turismo o furgoneta), que se mueva en dirección sur, pueda acceder a la finca con un solo giro y sin hacer varias maniobras.-Todo ello, sin hacer especial imposición de costas. Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.' Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 22/12/2016 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:'Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Laura , contra la sentencia de 25/5/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira en los autos de Juicio Ordinario 298/15, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.' Cuarto.- Recibidos los autos en este tribunal el 13/03/2017 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 25/05/2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La procuradora Doña Monserrat Vidal Rivas en nombre y representación de D. Adolfo y D. Alexis formalizó escrito de oposición al recurso el 26/06/2017.

La Sala, por providencia de fecha 10/07/2017, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 05/09/2017.

Fundamentos

Primero.- El recurso interpuesto se fundamenta en principio y genéricamente en el llamado interés casacional.

Se dice que esa argumentación se realiza en principio porque más allá del encabezamiento e imprecisos antecedentes del escrito de interposición del recurso, no se insiste en dicho interés de modo que resulta inconcreto y tan genéricamente argumentado que es imposible analizar cuál sea ese supuesto interés casacional.

Tiene razón la parte recurrida cuando explicita los requisitos exigidos para la viabilidad de un recurso basado en aquel interés y que tiende a la fijación de doctrina en aspectos controvertidos por la existencia de resoluciones dispares e inconciliables y sin que exista doctrina jurisprudencial consolidada ad hoc.

El interés casacional se configura por tanto como un medio de impugnación formalmente rígido que requiere explicitar las cuestiones que jurisprudencialmente se han acotado al respecto, singularmente la citación de las resoluciones contradictorias y la pretensión de cual doctrina se pretende que sea fijada por el Tribunal, cual no consta que haya realizado la parte recurrente de manera que es improcedente esa motivación del recurso.

Así según la sentencia del TSJG de fecha 20/03/2017 'Al respecto, señalar que como ha puesto de relieve esta Sala en numerosas ocasiones, en los juicios seguidos por razón de la cuantía, como el presente, la sentencia es recurrible vía artículo 477.2.2º LEC , con la especialidad de que en Derecho gallego es indiferente la cuantía (LCG), en conexión con el artículo 477.1 LEC , el motivo de casación, sin perjuicio de que el interés casacional (vía de recurso para procesos seguidos por la materia), la invocación jurisprudencial, se contemple en interpretación de la infracción normativa denunciada. El requisito indispensable de que se indique la infracción legal que se considera cometida, aquí se cumple oportunamente, al amparo del art. 477.1 LEC , que es lo inexcusable en este caso para conocer del recurso. ' y en la sentencia de fecha 10/03/2017 se insiste en que 'En todo caso, abundamos también en lo que venimos subrayando al menos desde los AATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y 20/2014, de 5 de septiembre, en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo la recurrente que equivocadamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional (al respecto de éste, y en detalle, STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , y ATSJG 16/2013, de 7 de mayo ).' La aplicación de tal doctrina determinaría ya declarar la inadmisibilidad del recurso con fundamento en ese interés casacional. Pese a ello, bien es cierto que la recurrente cita como motivos del recurso la infracción de preceptos de la ley de Derecho Civil de Galicia (arts. 84.1 y 84.3 ) y ello es lo único que justificaría, como en su día se hizo, la admisión del recurso a trámite ' Segundo.- El que se formaliza como primer motivo del recurso se refiere a la presunción de existencia de serventía e infracción en concepto de inaplicación del art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia y de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación de la misma.

Así se sostiene que la parte recurrente está amparada por una presunción de serventía y que la desestimación previa de una acción negatoria de servidumbre permite considerar esa presunción como demostrada, sobre todo porque la parte recurrida en ningún momento demostró que el terreno por el que discurre el paso litigioso sea de su exclusiva propiedad y en la sentencia recurrida se analizan esas presunciones aludiendo a otra sentencia anterior en que se valoraron tales presunciones y/o indicios como demostrativos de la existencia de una serventía en el paso litigioso.

Realmente en la concreción de ese motivo y su argumentación se está haciendo supuesto de la cuestión.

En principio no se ha ejercitado ninguna acción para declarar cual sea la exacta naturaleza jurídica del paso litigioso y eso se ha eludido consciente y voluntariamente por las partes a lo largo de dos litigios, de modo que no parece lógico ni procedente argumentar que se ha infringido la legalidad en materia de serventía, sencillamente porque no consta formalmente declarado que exista tal serventía.

Desde luego existen diversos argumentos de la sentencia recurrida y la de primera instancia que aquella confirma, en los que se alude a esta cuestión de forma relativamente confusa y de los que parece deducirse que el Juzgado se inclina efectivamente por considerar el paso como una serventía, mientras que la Audiencia lo considera una servidumbre, argumentos todos ellos respetables pero de escasa utilidad en este litigio, pues al no haberse ejercitado acción alguna declarativa es imposible sostener una u otra posibilidad más allá de lo reconocido explícitamente por las partes.

Así la parte recurrida reconoció que su finca sufría con arreglo a derecho el gravamen consistente en el paso litigioso y, con independencia de sui naturaleza jurídica instó su modificación por los motivos que expuso en su demanda y fueron parcialmente acogidos, fundamentando su petición en argumentos que convienen a una u otra naturaleza jurídica del camino.

Esta peculiar situación de un lado impide pronunciarse sobre esa cuestión que ahora se discute y aceptar como únicos datos y hechos reconocidos la existencia del gravamen, sea cual fuere su naturaleza jurídica, de modo que no se han infringido ni los preceptos ni la doctrina invocados por la parte recurrente, dado que nadie ha demostrado cual sea la naturaleza jurídica del camino ni se ha pretendido dilucidar esa cuestión.

Debe decirse que la parte recurrente también es imprecisa hasta la casi opacidad respecto a quienes se beneficiarían del camino, porque implícitamente y hasta explícitamente, como se deduce de los informes periciales valorados en la sentencia recurrida, resulta que el paso sólo da servicio a la finca de la parte recurrente y sólo grava la de la parte recurrida, lo que, como lógicamente concluye la sentencia recurrida, indica que se trata de una servidumbre de paso, en este caso consentida expresamente por los titulares del predio sirviente.

Ha declarado este Tribunal en sus sentencias de fecha 07/06/2016 que 'Lo que tampoco se puede negar es que si el primer pedimento de la demanda es: 'que se declare la calificación de serventía sobe el camino de litis' y esto es lo que otorga la sentencia de primera instancia y es confirmado por la aquí recurrida de la Audiencia cuando desestima el recurso de apelación del aquí recurrente, es que la configuración física del camino y su realidad como tal eran conceptos asumidos por las partes litigantes, y lo único que se discutía era la condición jurídica de dicho camino como serventía . Decir que se causa indefensión por la introducción de datos en la sentencia sin previa alegación, cuando la realidad física del camino era y es de sobra conocida por la recurrente, no es de recibo (nótese que el propio recurrente en su contestación a la demanda reconoce el paso de terceros por el camino obedecía a razones de tolerancia y buena vecindad). Pero aparte es que además de no darse más de lo pedido no existe indefensión ninguna. La demanda, que aporta documentación sobre la titularidad de las fincas de los actores en el BARRIO000 de Moaña, refiere a continuación que los demandados son propietarios de unas fincas lindantes con los actores y con el camino de litis, camino privado que existe, se afirma, entre unas y otras fincas y que da servicio a las mismas, usándolo los propietarios de las fincas lindantes hasta la actualidad. 'mientras que en la sentencia de fecha 03/05/2016 se puntualiza que 'La resolución anterior fue objeto de recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de 22 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña donde se confirma la recurrida si bien por distintos fundamentos. Se rechaza en esta resolución que se esté en presencia de una serventía.

Se razona que el camino se encuentra en la finca propiedad de Dª Francisca y que todo el trazado posterior discurre por propiedades perfectamente delimitadas e identificadas; en segundo lugar que el camino no da servicio a una pluralidad de usuarios, por el contrario, tiene un trazado que conecta unas fincas con otras pero que ni siquiera discurre por los linderos de las mismas; en tercer lugar que el camino en ningún momento va entremurado; y finalmente que no existe en los títulos de los litigantes mención alguna a ese camino como lindero, al contrario de lo que sucede con el camino que se encuentra al viento Oeste de los predios donde la referencia al camino es patente.

Tras rechazar la existencia de serventía , la sentencia indica que la parte demandada no ha negado la realidad de una servidumbre de paso que gravaría su propiedad pero que tal carga se establece no en favor de los predios que pertenecen a la demandada ' y también la sentencia de fecha 17/03/2016 afirma que 'La sentencia recurrida cumple con las exigencias de motivación al no apreciarse desajuste alguno entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, pues no concede ni más ni menos de lo pedido (congruencia), si partimos de la base que estamos exclusivamente ante una acción negatoria de servidumbre (peticiones subsidiarias al margen) a la que se acoge el fallo de la sentencia, descartando las excepciones de fondo propuestas de adverso, incluida la pretendida existencia de una serventía que solo se esgrime como excepción sustantiva y no como pretensión (reconvención), pues de ser así se haría preciso un pronunciamiento expreso para descartarla, pero éste no es el caso (pues a estos efectos hay que considerar desafortunada pero irrelevante en derecho que se diga en la sentencia recurrida, como corolario del razonamiento, 'que se revoca la declaración de serventía '). La sentencia sobre la base de dar por probado el dominio exclusivo del camino en litigio por parte de la actora cumple escrupulosamente con su obligación de motivación fáctico-jurídica al dar una respuesta afirmativa a la pretensión esencial del pleito. Al no existir reconvención no puede hablarse de incongruencia por omisión, que es lo que parece pretende denunciar la recurrente al acogerse prácticamente en exclusiva a la pretendida existencia de una serventía , a la que la Audiencia no tiene por qué dar una respuesta expresa más allá de analizar su pretendida existencia como obstáculo a las pretensiones de la actora, lo que efectúa al descartarla por entender, por un lado que no se dan las presunciones legales para estimarla ex art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , y por otro al dar por probado el dominio exclusivo de la actora sobre el camino litigioso, lo que es incompatible con la existencia de la serventía ( art. 76) a 'contrario sensu', sin que se alegue título alguno de su constitución (art. 77) por las demandadas que desacredite dicha titularidad exclusiva de la demandante. ' Tercero.- El que se formalizó como segundo motivo del recurso se refiere a la modificación del trazado existente del camino que vulneraría por inaplicación el art. 81 de la Ley de Derecho Civil de Galicia (Apartados 1º y 2º) y la jurisprudencia sentada al respecto.

Pese a la articulación de ese motivo no se explicita cual sea la exacta vulneración que se alega.

Parece reconocer la parte que si se trata de una servidumbre de paso ordinaria no existiría infracción alguna y no precisa cual sería la infracción caso de tratarse de una serventía, dado que de la cita literal de los preceptos que invoca no se infiere tal vulneración.

En efecto, establece el art. 81 de la Ley de Derecho Civil de Galicia que '1. Cualquier modificación o alteración de la serventía requerirá el consentimiento unánime de los copropietarios.-2. No obstante, si el trazado del paso o camino dentro de los predios aportados para la constitución de la serventía impidiera al copropietario realizar en el resto del suyo obras, reparaciones o mejoras importantes, podrá variarse por su cuenta siempre que ofrezca en el predio otro lugar igualmente idóneo y de forma que no resulte perjuicio grave para los demás cotitulares de la serventía. ' Teniendo en cuenta la necesidad de respetar íntegramente los hechos que la sentencia recurrida estima probados, resulta que la ubicación actual del camino divide la finca de los demandantes de forma tal que dificulta y/o impide el normal aprovechamiento de esa finca sea urbanístico o de otra índole, o lo que es lo mismo, caso de ser una serventía se impediría a la parte recurrida realizar en el resto de su predio mejoras importantes.

No se ha abundado en argumentos de urbanismo puro, ni se ha incidido en una supuesta intencionalidad en crear ese perjuicio por parte de los demandantes, siquiera esas cuestiones no se han considerado probadas.

Consecuentemente no puede considerarse la existencia de una serventía y, caso de existir, su modificación por las causas invocadas en la demanda inicial es ajustada a derecho en los términos restringidos en que se decidió aceptarlas en la sentencia recurrida.

En este sentido la sentencia de fecha 29/03/2017 del TSJG sostiene que 'nada impide que una finca pueda tener además del camino serventil otra vía de acceso. Al efecto venimos destacando desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , inauguradora por añadidura de la línea jurisprudencial tendente a resaltar que todos los dueños de las fincas lindantes con un camino serventío tienen derecho a ejercitar el paso sin que sea óbice a su reconocimiento que alguna pueda tener otra salida a camino público y ello porque es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos aunque no sea indispensable (la serventía) para darle salida (Vid. también la STSJG de 21/6/2005 )' Cuarto.- La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC a la recurrente; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Laura contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 22/12/2016 (rollo de apelación 339/2016 ), como consecuencia de los autos de Juicio de Ordinario número 298/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ribeira; la cual confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.