Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA : 00025/2018
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2015 0008173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2015
Recurrente: María Angeles
Procurador: JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ
Abogado: LUZ PULIDO FERNANDEZ
Recurrido: Jesús Luis
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO
SENTENCIA
PRESIDENTE: Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. Dña. Rosa María de Castro Martín, D. Luis de Diego Alegre y D. Emilio
José Martín Salinas.
PONENTE: Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta,
los Autos de Procedimiento Ordinario 322/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
de Ceuta, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación (LECN) 5/2018, en los que aparece como parte
apelante, María Angeles , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Jesús Miguel Jiménez Pérez,
asistido por la Letrada Dña. Luz Pulido Fernández, y como parte apelada, Jesús Luis , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. D. Ángel Ruiz Reina, asistido por el Abogado D. Francisco Javier Izquierdo
Escudero, siendo la Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2016, en el procedimiento ordinario 322/2015 del que dimana este recurso.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Angeles contra D. Jesús Luis , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora de las costas causadas', el cual ha sido recurrido por la demandante.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 6 de junio de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de María Angeles se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2016 en el procedimiento ordinario nº 322/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos, expuestos sucintamente: 1. Error en la valoración de la prueba. Considera que la sentencia contiene afirmaciones que no han sido acreditadas o lo han sido en sentido contrario, tales como su representada abonó las cuotas del préstamo hipotecario que ahora reclama pues así se estipulaba en el convenio, lo que no es cierto ya que ésta, constante convenio, nunca pagó puesto que, desde enero de 2012 hasta diciembre de 2014 fue el demandado (apelado) el que ingresaba el importe de las cuotas en la cuenta en la que está domiciliado el préstamo y antes, desde julio de 2011, su nómina se ingresaba en dicha cuenta corriente, por lo que pagó ese préstamo antes y durante el convenio hasta diciembre de 2014. En consecuencia, la primera justificación de ese pago por temor a perder la vivienda ya que ella dejó de pagar deja de ser un argumento válido, ya que no es cierta ni está probada, por lo que no hay más que admitir que la razón del pago por parte del demandado-apelado fue la existencia de un pacto subyacente y distinto al del Convenio.

2. Además, se complementa la argumentación de la sentencia para desestimar la demanda en un hecho alegado por la contraria y que considera probado, la compensación con el importe de la venta de otra finca, también privativa de su representada e incluida en el Convenio, pero tal afirmación tampoco es cierta porque en el momento en que comienza la vigencia del Convenio no sabía si iba a existir la compensación o no y pagó, no por la esperada compensación sino porque le correspondía. Igualmente no existe prueba de que su representada, actora-apelante, se negara a vender la finca de la C/ DIRECCION000 puesto que en el momento en que se remitió el burofax por el demandado advirtiendo que dejará de pagar las cuotas hipotecarias no se ofrece causa de tal proceder y la verdadera fue la denuncia formulada por la apelante en octubre de 2014 por el incumplimiento del régimen de visitas, lo que hizo que se rompiera el pacto subyacente, cuando aún no había vencido el arrendamiento con opción de compra y no se podía dudar de la venta ni de la presunta compensación, siendo que posteriormente se vendió con un breve retraso de tres meses.

3. Con ello se justifica que los hechos considerados como probados por la sentencia no son tales y se adolece de claros errores en la valoración de la prueba, existiendo elementos concomitantes como el acuerdo de pago del documento 7 de la demanda en el que se omite por la sentencia destacar que en el mismo se expresa que no aceptamos ser los deudores y que nos reservamos las acciones.

4. Por otro lado, se considera causa suficiente para justificar la redacción del Convenio el hecho de que se trataba de una vivienda de VPO y de un crédito hipotecario bonificado que no podía cambiar de titular y se hubiera acordado que lo abonaba el demandado, el banco, ante el impago, le hubiera reclamado a ella y se trataba de evitar una acción de repetición.

5. Por último, se niega la causa que la parte contraria alegó para justificar el claro desequilibrio de las prestaciones que dimanan del Convenio (sentimiento de culpa) que no solo no es cierto, sino que atenta contra el crédito y la reputación de su mandante.

6. En conclusión, se considera que existe prueba suficiente en el proceso que acredita que la intención de las partes era distinta a la literalidad de la redacción del Convenio, por cuanto valorada en sus propios términos la prueba de la demandada, su tesis de por qué pagó y dejó de pagar no es válida y sólo lo hizo por consecuencia del pacto tácito entre las partes contrario a la letra del Convenio lo que ha de llevar a declarar que la obligación de abono de las cuotas que gravan el crédito hipotecario corresponde al demandado y, en consecuencia, procede estimar la apelación y declarar que ha lugar a la estimación de la demanda de reclamación de cantidad.

7. Infracción de precepto legal. Prueba ilegal. En la Audiencia previa se impugnaron expresamente los documentos aportados por la contraria por haberse obtenido de forma ilegal, ya que la actora no dio autorización para su utilización, así como de los datos que en los mismos se contienen, lo que supone una contravención de la ley de Protección de Datos y una clara vulneración del derecho a la intimidad de su representada recogido en el artículo 18 CE. A pesar de la denuncia con alegación del artículo 287 LEC, el Juez de instancia contestó diciendo que resolvería sobre este punto en el acto del juicio con el resto de las pruebas, derivando, en su caso, a un proceso distinto para reclamar por la ilicitud. En la vista del juicio no se resolvió, vulnerando el expresado artículo 287 LEC causando indefensión, sin que la sentencia tampoco resuelva al respecto, pero si utiliza los documentos impugnados.

8. Siendo ilícita la obtención de la prueba mencionada procede que así se declare en base al artículo 465.3 LEC, anulando los efectos de la citada documental, lo que supone la estimación de la apelación. Por otro lado si se considera que no cabe pronunciamiento directo sobre la ilicitud de la prueba sino que , en su cao, sólo podría hacerse por el cauce de los artículos 287.2 y 465.4 LEC interesa al derecho de la parte apelante reproducir íntegramente la impugnación de la prueba ilícita a los afectos de que la Sala se pronuncie sobre la misma y, ante la falta de justificación de la parte demandada, debe declararse la ilicitud, lo que conlleva la declaración de la falta de prueba de los hechos alegados por la demandada y, en consecuencia, la estimación de la demanda.

9. Por otro lado, de forma subsidiaria, al entender que la falta de resolución por el tribunal de instancia sobre la ilicitud de la prueba vulnera las normas del procedimiento causando indefensión, procede que, de conformidad con los artículos 225.2 y 227 LEC se declare la nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al comienzo de la vista del juicio, con devolución de las actuaciones, lo que supone la estimación de la demanda.

Termina suplicando que: I) estimando error en la valoración de la prueba o la infracción de precepto legal denunciada, se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando que procede la estimación integra de la demanda con revocación igualmente de la imposición de costas a su mandante y II) subsidiariamente, se estime la apelación declarando la nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la vista, con devolución de autos a la instancia.



SEGUNDO. - La parte demandada-apelada se ha opuesto al recurso alegando, en resumen que la actora-apelante ha ejercita la acción de reclamación de cantidad más la cuotas hipotecarias que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, para lo que esgrimió como título un acuerdo verbal entre la partes, en contra de lo transcrito en el Convenio, respecto del pago de las cuotas hipotecarias del piso de DIRECCION001 , planta NUM000 , letra NUM001 , sin que haya logrado acreditar los hechos en los que apoya su demanda correspondiéndole tal carga en aplicación del artículo 217 en sus apartados 2 y 7 LEC, apreciándose contradicción interna en la demanda ya que aunque alude al pacto verbal, explica los términos del Convenio pretendiendo que se examine a la luz de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 y ss. CC, lo que tampoco ha logrado acreditar, habiendo renunciado a la práctica de la prueba propuesta y admitida de interrogatorio de parte, por lo que no existe un problema de valoración errónea de la prueba sino de valorar si la parte actora ha desplegado prueba suficiente para acreditar la existencia del pacto verbal y la simulación del Convenio regulador.

Respecto de la supuesta ilicitud de la prueba aduce que los documentos a los que se refiere fueron presentados con la contestación a la demanda y no era necesaria la autorización previa de la actora, ni existe vulneración de algún derecho fundamental ni se atenta contra la intimidad de la recurrente: en el documento número 3, no interviene y en los números 2 y 4 participan también terceros que son los que los han facilitado al demandado, quien además tenía pleno derecho a tenerlos en su poder ya que tenía interés directo en la venta del inmueble de la C/ DIRECCION000 a tenor de lo pactado en el Convenio, sin que pueda apreciarse la denunciada vulneración de la Ley de Protección de Datos ni se atisba prueba de que la intimidad de la demandante haya sido ultrajada, por lo que no debe prosperar la petición de nulidad de las pruebas invocada.

Menos aún la petición subsidiaria de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas a un momento anterior a la vista pues de haber incurrido la sentencia en omisión de pronunciamiento tan sólo afectaría a la misma y no a lo actuado.

No obstante, no afectaría al resultado la expulsión de la prueba documental ya que no se ha acreditado el pacto verbal de que el demandado abonara las cuotas hipotecarias, ni se ha intentado la nulidad del Convenio regulador y en todo caso la valoración de los documentos indica que el juzgador de instancia no ha considerado que fueran ilícitas, ni los hitos procesales son como los relata la contraparte.



TERCERO. - Así planteado el recurso, se adelanta desde este momento que el mismo debe ser desestimado.

Por una cuestión de lógica y orden procesal debemos comenzar la resolución de este recurso por el segundo de los motivos invocados, esto es, por el denominado por la apelante 'Infracción de precepto legal.

Prueba ilegal' denunciando la vulneración del artículo 287 LEC por no haberse resuelto en el juicio respecto a la denuncia de ilicitud de la prueba documental aportada por la contraparte con la contestación a la demanda en referencia a la venta del piso de la C/ DIRECCION000 NUM002 de Ceuta. Y es necesario afirmar, tras el visionado de la Audiencia Previa y del acto del Juicio en la instancia, que el relato que se realiza en el recurso no responde exactamente a la forma de discurrir en las actuaciones tanto de la alegación de ilicitud como posteriormente.

Efectivamente en la Audiencia Previa, la letrada de la actora impugnó los documentos controvertidos alegando violación de derecho fundamental, lo que la Juzgadora (sin entrar en el acierto o no de su resolución) entendió como impugnación del valor probatorio de tales documentos por lo que resolvería en la sentencia con el resto de las pruebas, remitiendo a la letrada al ejercicio de las acciones oportunas si entendía que había existido la violación que denunciaba. Ante ello, la letrada insistió en que consideraba que la LEC le ofrecía la oportunidad de denunciar en ese momento, a lo que se le respondió que constaba hecha su denuncia. Y aquí acabó el tema. La letrada nada alegó frente a tal decisión, ni lo hizo en el momento de la admisión de la prueba y tampoco lo realizó en el acto del juicio. Pero, es más, si, como ahora alega, consideraba que la sentencia carecía de tal pronunciamiento, hubiese sido necesario que solicitara el complemento de la resolución por la vía del artículo 215 LEC. No haber seguido el trámite procesal adecuado, se interpreta como una dejación de su derecho e impide el recurso de apelación que ahora intenta por mandato expreso del artículo 459 LEC ante la falta de la oportuna denuncia de la infracción habiendo tenido ocasión para ello e, igualmente, impide la solicitada nulidad de actuaciones del artículo 227 LEC, debiéndose añadir que tal petición no puede sostenerse con carácter subsidiario, lo que supone, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la desestimación de este motivo de recurso.

En cualquier caso y a fin de agotar la argumentación y a mayor abundamiento, debemos decir que no se observa en la obtención de los documentos aportados con la contestación a la demanda, -contrato de arrendamiento con opción a compra celebrado entre la apelante y terceros, requerimiento notarial de esos terceros a la apelante y contrato de compraventa de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Ceuta (doc. nº 1, 3 y 4)-, ningún atisbo de ilicitud por vulneración de derecho fundamental en su obtención ni de ilegalidad, teniendo en cuenta que se ha de entender en un sentido amplio, esto es, que la fuente de prueba no se ha obtenido infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni tampoco las normas relativas al procedimiento probatorio, aun cuando hablar de prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es referirse sólo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ).

Y decimos ello porque efectivamente, aunque el demandado no es parte en ninguno de los referidos documentos, los dos primeros han sido facilitados por los terceros intervinientes; el último es un documento público inscrito en un registro público y en todos los casos, tenía interés directo en ellos como puede deducirse de la letra del Convenio Regulador acompañado con la demanda (folio 20 de las actuaciones), a tenor de la estipulación tercera del mismo. Tampoco se acierta a encontrar la contravención a la Ley de Protección de Datos, Ley 15/1999 entonces vigente, ni la propia parte ha sido capaz de identificar precepto alguno de la misma que haya sido supuestamente vulnerado, limitándose a hacer una referencia genérica a la pretendida infracción.



CUARTO. - Entrando ya a conocer del error en la valoración de la prueba que se alega como primer motivo de recurso, lo que nos obliga a la nueva revisión del material probatorio obrante en el procedimiento dentro de la función que corresponde a esta segunda instancia como dispone el artículo 456 LEC, partiendo de los hechos controvertidos en la instancia, la parte actora afirma la existencia de un acuerdo verbal que modifica el Convenio Regulador de 11 de abril de 2011, en especial su estipulación segunda por la cual se obliga a satisfacer la hipoteca que recae sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION002 , Edificio DIRECCION001 , Planta NUM000 , letra NUM001 cuya propiedad se adjudica al demandado, sin que niegue su existencia ni impugne su contenido, en el sentido de que el verdadero obligado al pago seria precisamente el Sr. Jesús Luis .

No se trata en este caso de interpretar el contenido del Convenio Regulador tan mencionado ni de buscar en el mismo la verdadera voluntad de las partes o su causa como parece intentar la parte demandante en su confuso alegato, puesto que debemos recordar que no ha sido impugnado, sino de conocer si se ha acreditado o no la existencia de ese acuerdo verbal al que, insistentemente, se refiere la actora y que es el presupuesto sobre el que descansa la demanda y ahora el recurso de apelación. En este sentido, acierta la sentencia de instancia cuando razona y argumenta que el artículo 217 LEC atribuye al demandante la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión.

Frente a ello, el demandado niega la existencia de tal pacto verbal y esgrime el Convenio Regulador en sus propios términos para afirmar la obligación de pago de las cuotas hipotecarias de la Sra. María Angeles sin que nada pueda reclamársele en tal concepto.

De la prueba practicada en la instancia, recuérdese que tan sólo la documental aportada por las dos partes en litigio al haberse renunciado por la actora al interrogatorio de parte que había sido admitido en la Audiencia Previa, debemos tener por acreditados los siguientes extremos: 1. El Convenio Regulador del Divorcio entre los hoy litigantes fue firmado el día 11 de abril de 2011, dictándose sentencia el día 20 de julio siguiente en cuyo Fallo se aprobaba judicialmente el mismo. En la Estipulación Segunda del mismo se recogía textualmente lo siguiente: Respecto del uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION002 , Edificio DIRECCION001 , Planta NUM000 , letra NUM001 de las de Ceuta, hasta ahora a nombre de la Sra. María Angeles , sobre la que existe una reserva de dominio de Ciudad Autónoma de Ceuta, la misma se atribuye su uso y disfrute a D. Jesús Luis , siéndole atribuida su propiedad una vez sea levantada la reserva de dominio existente, quedando todos los gastos inherentes a dicho domicilio bajo la responsabilidad del Sr. Jesús Luis , si bien el gravamen de la hipoteca será satisfecho por la Sra. María Angeles . En la Estipulación Tercera, por su parte, se dice lo siguiente: La vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM002 , de las de esta Ciudad, se procederá a la enajenación de la misma, sin que cualquiera de los intervinientes se pueda oponer a la misma, salvo venta a pérdidas, entendiéndose ésta la realizada por un valor inferior al de compra. Si por cualquier motivo se produjesen desavenencias en cuanto al precio de venta del inmueble, el mismo será fijado por un perito independiente a cualquiera de las partes abajo firmantes. Los emolumentos que se obtengan de la vivienda indicada, servirán para liquidar la hipoteca que grava dicho inmueble y cualquier otro pasivo que tengan las partes contratantes. Quedando el sobrante, una vez liquidadas deudas, a favor de Dª María Angeles , la cual, se compromete a entregar de dicho numerario la cantidad de 6000€ a D. Jesús Luis siempre y cuando éste supere los 18000€, si no lo hiciese dicha clausula se tendrá por inoperativa. (docs. a los folios 17 a 24).

2. Las cuotas hipotecarias, cuyo pago asumió la Sra. María Angeles en dicho Convenio, venían siendo cargadas en una c/c de Bankia donde también se ingresaba la nómina del Sr. Jesús Luis hasta diciembre de 2011. Posteriormente constan ingresos mensuales en dicha cuenta por parte del anterior, en concepto de pago de 'préstamo vivienda DIRECCION001 ', desde enero de 2012 hasta diciembre de 2014 (folio 25).

3. Con fecha 20 de noviembre de 2014 se remite por el demandado un buro-fax a la demandante, requiriéndole formalmente el reembolso de las cuotas hipotecarias por él abonadas dado que ella no había dado cumplimiento a la resolución judicial hasta la fecha y que se hiciera cargo de tal abono en lo sucesivo.

También comunicaba que había abonado en su cuenta los pagos atrasados de la pensión alimenticia fijada para el hijo de ambos y que ingresaría mensualmente la cantidad que en tal concepto le correspondía a pesar de que le había comunicado que no quería que lo hiciera (folio 27).

4. El 5 de febrero de 2015 las partes firmaron una transacción extrajudicial por la que las partes llegaban a un acuerdo respecto al pago de las cuotas hipotecarias adeudadas a D. Jesús Luis aunque Dª María Angeles hacía constar que no estaba de acuerdo con la existencia de la deuda ni con la obligación de la que la dimana, a fin de evitar la reclamación judicial por parte del primero y se comprometía igualmente a no formular acusación en el trámite judicial de las denuncias que había presentado contra aquél (folio 30).

5. Con fecha 1 de diciembre de 2011, Dª María Angeles suscribió un contrato de arrendamiento de vivienda amueblada para uso habitual con opción a compra respecto del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de anterior referencia, acordando, en lo aquí nos interesa, que se fijaba un precio de venta de 300.000€ y un plazo del ejercicio de la acción de tres años a partir de la fecha del contrato (folios 80 a 89).

6. Consta también copia autorizada del acta notarial de presencia, notificación y requerimiento efectuada por los arrendatarios a Dª María Angeles con fecha 26 de diciembre de 2014 en la que, ante su incomparecencia en la Notaria para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con la que habría de materializarse la opción a compra suscrita a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, se la requiere para una nueva cita el día 8 de enero de 2015, sin que se contestara al mismo o se personara al este segundo llamamiento (folios 99 a 104).

7. Finalmente la escritura de compraventa aludida fue otorgada el día 11 de marzo de 2015 (folios 105 a 110).

Además de los documentos reseñados constan otros que no se consideran relevantes para la resolución el recurso, tales como justificantes de pago de las cuotas hipotecarias, copias de la denuncia presentada por Dª María Angeles contra D. Jesús Luis , extractos de cuentas corrientes, justificantes de gastos del hijo en común de las partes.



QUINTO. - Esta es toda la prueba desplegada en el procedimiento y de la misma no es posible extraer la existencia de ese pacto verbal sino más bien el pago por cuenta ajena realizado por el demandado hasta una determinada fecha en que reclama su abono a la verdadera obligada, que se aviene a ello, aun manifestando no reconocer la deuda ni la obligación y en cuyo cumplimiento -no lo olvidemos- existe un acuerdo extrajudicial.

Pero, es más, tampoco podríamos llegar a una conclusión estimatoria de la demanda si acudimos a la interpretación del Convenio Regulador tan mencionado, puesto que se alega que el mismo no recoge la verdadera intención de los contratantes, aunque insistimos que no ha sido impugnado ni se solicita su modificación. Téngase en cuenta que la parte actora no afirma que el contrato no sea claro o que no recogiera lo verdaderamente quisieron firmar las partes contratantes, sino que en un confuso y contradictorio escrito donde parece admitir una simulación porque, aunque se firmó así no era esa su verdadera intención, se afirma que existió un pacto verbal posterior.

No obstante, dado que tanto la sentencia como recurrente y recurrido entran en ello, hemos de considerar que las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, aun contemplando dos aspectos diferentes, subjetivo y objetivo, forman un conjunto armónico entre sí y están subordinadas al párrafo primero del art. 1281, que tiene rango preferencial y prioritario. Como declaró la STS núm. 214/2010, de 12 de abril, cuando la literalidad de los términos contractuales es clara la misma debe prevalecer, y lo mismo sucede, aunque cupiera alguna duda cuando no se deduzca que sea otra la verdadera intención de los contratantes, una vez contemplados los actos de los mismos, u otro criterio hermenéutico, como el denominado 'canon de la totalidad'. En la indagación de cuál fuera la intención común de las partes, para comprobar si las palabras utilizadas en la redacción del contrato parecen contrarias a tal intención, reviste especial importancia cuáles han sido los actos anteriores y coetáneos a la formación del contrato. Asimismo, son importantes las cualidades de las partes, puesto que permiten precisar cuál ha sido la real intención de las mismas, íntimamente relacionada con la correcta comprensión del alcance real de las declaraciones de voluntad que emitían.

A la luz de la anterior doctrina, considerando como dice la sentencia de instancia, no sólo la literalidad del contrato, que resulta extraordinariamente claro y concluyente en sus términos, sino los actos coetáneos y posteriores de las partes contratantes en cuanto al desarrollo del pago de las cuotas hipotecarias desde la crisis matrimonial e interpretando el contrato en su conjunto y no aisladamente cada una de sus cláusulas, no podemos considerar acreditadas las afirmaciones de la demanda por las siguientes razones: i) Las cuotas hipotecarias se han seguido abonando en la misma cuenta donde estaban domiciliadas y sólo a partir de enero de 2012 y hasta diciembre de 2014 se producen los ingresos por parte del Sr. Jesús Luis , según consta en el documento número 2 aportado con la demanda.

ii) En diciembre de 2014 ya estaba ejercitada la opción de compra respecto de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM002 , con cuyo producto se habría liquidar los pasivos que gravaban la vivienda de DIRECCION001 y, a esa fecha, no se había otorgado por incomparecencia de la Sra. María Angeles la oportuna escritura pública de compra-venta, como puede deducirse de los documentos reseñados a los números 5 y 6 del fundamento jurídico anterior.

iii) No obsta que la hipoteca de DIRECCION001 estuviera a nombre de la Sra. María Angeles y que esta, al ser de VPO, no pudiera modificarse, para que se hubiera pactado en el Convenio Regulador -si esa hubiera sido la voluntad de las partes- que los pagos de las cuotas serían asumidos por el Sr. Jesús Luis , lo que hubiera otorgado un título a la primera para reclamar contra el segundo si éste no hubiera cumplido con la obligación, aunque ella fuera la responsable ante la entidad hipotecante en caso de impago.

iv) No puede hablarse de desequilibrio de las prestaciones en el Convenio Regulador, pues no nos encontramos ante una liquidación de la sociedad de gananciales dado que el matrimonio se regía por la separación de bienes sino ante un contrato en el que las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1255 CC, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, lo que no es el caso.

Todo cuanto queda expuesto justifica la desestimación del recurso al no considerar acreditados los hechos de la demanda, carentes de prueba o justificación alguna, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, procede confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO. - Ante el sentido de esta resolución las costas deben ser impuestas a la parte apelante por aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el 394, ambos LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador D. Jesús Jiménez Pérez en nombre y representación de María Angeles contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2016 en el Procedimiento Ordinario nº 322/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los Ceuta, que se confirma íntegramente.

- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme y cabe contra la misma, recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal que habrá de interponerse conjuntamente con el anterior, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente resolución.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.

A continuación, pone su firma la Ilma. Sra. Presidente Dña. Rosa María de Castro Martín, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, quien deliberó y no pudo firmar.