Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 355/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 934/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 355/16
SENTENCIA N.º 25/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 934/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Doña Elena , representada en el recurso
por la Procuradora Doña Rocío Rosa López Pagés y defendida por la Letrada Doña Mercedes Vera Heredia,
contra Don Domingo , representado en el recurso por la Procuradora Doña Enriqueta Montoro Mansilla y
defendido por el Letrado Don Rafael Valencia Ruz; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en cuyos autos fue
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015 , aclarada por Auto de 9 de octubre de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 934/14, del que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: FALLO DE LA SENTENCIA DE 9 SETIEMBRE DE 2015 : ' Que desestimando como DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Doña Elena representada por el Procurador D. Antonio J. Ortiz Mora y asistida de Letrada Doña Mercedes Vera Heredia, contra D. Domingo , representado por la Procuradora Doña Enriqueta Montoro Mantilla y asistida de Letrado D. Rafael Valencia Ruz, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. ' PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO de 9 DE OCTUBRE DE 2015 : " DISPONGO: PROCEDASE A LA ACLARACION de la SENTENCIA n.º 93/15 de fecha 9 de Septiembre de 2015 dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso registrado con el número 934 del año 2014 formulada por el Procuradora Dª ENRIQUETA MONTORO MANTILLA, en nombre y representación de D. Domingo , y se procede a rectificar la Sentencia mencionada en el siguiente sentido de proceder a suprimir el

SEGUNDO PÁRRAFO DEL FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO del tenor literal siguiente: 'La actora, de contrario a lo manifestado en las anteriores vistas, ha manifestado que ha estado trabajando toda su vida durante el matrimonio, pero que no ha cotizado, frente a lo manifestado en sus demandas. Así mismo se ha puesto de manifiesto que la actora cuenta con una vivienda a su disposición y participaciones en las acciones de las empresas familiares, lo que indica claramente que posee un patrimonio muy superior al manifestado que le posibilitaría igualmente trabajar en el momento en que quisiese hacerlo, pues se entiende que, como accionista, algo tendrá que decir en cuanto a las contrataciones que se efectúen en dichas empresas.'"

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la prueba propuesta por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Elena , en 27 de noviembre de 2014, formuló demanda frente a Don Domingo en solicitud de modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de 30 de junio de 2009 , recaída en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 185/09, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera, Sentencia que aprobó el Convenio Regulador suscrito en 4 de marzo de 2009 por los entonces esposos, y, en concreto, suplicaba la modificación de la pensión alimenticia establecida en favor de la hija común de ambos litigantes, Mariana , a fin de que se aumentase su cuantía a la suma de 450 euros mensuales (la Sentencia de divorcio estableció en tal concepto 275 euros mensuales), hasta que disponga de medios propios para su sustento, de forma definitiva, incrementándose cada primero de año de conformidad con la subida del I.P.C, y que será ingresada en la cuenta designada, dentro de los cinco primeros días de cada mes; y a fin de que se dispusiese la obligación de ambos litigantes de abonar por mitad los gastos extraordinarios de la hija, médicos no cubiertos por la Seguridad Social, dentista, estudios, libros, clases particulares, etc. Como alteraciones sustanciales justificativas de la pretensión modificativa instada se afirmaba en la demanda que el demandado, que también venía obligado a abonar 275 euros/mes en concepto de alimentos en favor del otro hijo nacido de la unión nupcial, desde que el hijo, Luis María , de 22 años de edad, había empezado a trabajar, abril de 2013, había dejado de abonar el derecho alimenticio establecido en favor del mismo, abonando tan solo la suma de 225 euros/mes, más otros 20 euros para pagar la Comunidad, si bien el hijo se encontraba en paro y residía en compañía de la demandante, cuya situación económica por demás había empeorado debido a su estado de salud y desde que se dictara la Sentencia en el año 2009 apenas había podido trabajar por los fuertes dolores que padece; frente a ello, el padre tiene una situación laboral estable, por cuanto que es trabajador fijo del Excmo. Ayuntamiento de Antequera, trabaja como barrendero de 'Aguas del Torcal, S.A.', Empresa Municipal de abastecimiento de agua, y percibe al mes en nómina 1.400 euros, más cuatro pagas al año. Aducía, también, que las necesidades de la hija se habían incrementado habida cuenta que al momento del Divorcio tan solo contaba con 12 años de edad, y a la fecha de la demanda se encontraba cursando estudios en el I.E.S José María Fernández, no habiendo pagado el padre nunca gastos extraordinarios, como tampoco había procedido a la actualización de la pensión. El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando que con relación al hijo Luis María , mayor de edad, nada tenía que aducir, pues en consonancia con el Suplico de la demanda nada relacionado con este hijo es objeto de este procedimiento, y en relación con la pretensión modificativa que se deducía relativa a la cuantía alimenticia en favor de la hija, que no concurre alteración sustancial alguna, por cuanto que no trabaja para el Ayuntamiento de Antequera y, en consecuencia, no percibe ingreso alguno del Ayuntamiento, siendo trabajador de Aguas del Torcal, S.A, como también lo era en el año 2009, siendo sus ingresos actuales incluso inferiores a lo que obtenía en el año 2009; añadía que la situación física de la demandante data del año 2006, y por tanto es anterior al divorcio, lo que implica que fue considerada, resultando incierto que las necesidades de la hija hayan aumentado, tratándose tal alegación de una mera afirmación carente de la correspondiente justificación, siendo que el hecho de que al tiempo del Divorcio la hija tuviera 12 años y 17 al tiempo de la demanda, solo implica que tenga diferentes necesidades, pero no que las mismas se hayan incrementado, por lo que consideraba que no concurría alteración sustancial, y en base a ello suplicaba la desestimación de la demanda. Agotados los trámites procesales de rigor, por la Juzgadora a quo, en 9 de septiembre de 2015, se dictó Sentencia, aclarada por Auto de fecha 9 de octubre de 2015 , en virtud de cuyas Resoluciones se desestima íntegramente la demanda, absolviéndose al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición costas a la demandante, Doña Elena , que, a través de su representación procesal, se ha alzado en apelación frente a la expresada Resolución.



SEGUNDO .- Bajo la alegación única de error en la valoración de la prueba, dado ser entender de la recurrente que de la prueba articulada sí ha resultado acreditada una mejora económica sustancial del obligado a alimentos, pretende la parte apelante que se revoque la Sentencia y en su lugar se estime la demanda conforme a lo suplicado en la misma; pretensión revocatoria a la que se opone el demandado, a la sazón parte apelada. Así las cosas, para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por la recurrente, al no haber probado la misma que concurra una alteración sustancial de circunstancias, fundamentalmente en la capacidad económica del obligado, en relación con las concurrentes al tiempo del Divorcio, en cuyo procedimiento se estableció y cuantificó el derecho alimenticio en favor de la hija común de ambos litigantes, con las características jurisprudenciales expuestas. En efecto, la Sala comparte en lo sustancial la exégesis valorativa desarrollada y expuesta en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada (aclarada por posterior Auto), Resolución esta que, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede revocarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada que la decisión de instancia es ajustada a derecho y al resultado probatorio, pues abandonadas ya en esta alzada las alegaciones que adujera la parte apelante relativas a su estado de salud, la relativa a que la hija en la actualidad era ya mayor de edad, así como el pretendido aumento de las necesidades de la hija alimentista, y las concernientes a los impagos que según manifestaba había incurrido el obligado, y centrado el debate de alzada, únicamente, en la alegación de que la prueba practicada sí acreditaba una mejora sustancial de la capacidad económica del obligado, lo que, a su juicio, permite y autoriza el aumento de la cuantía alimenticia que el mismo debe satisfacer en favor de su hija, es lo cierto que esta Sala, tras revisar la prueba practicada, en función propia de esta alzada, lo único que constata es que el obligado cuenta con una única fuente de ingresos, como resulta de la documental acompañada con la demanda, de lo que resulta que los emolumentos que percibe son incluso ligeramente inferiores a los que percibía en el año 2009, cuando se dictó la Sentencia de Divorcio, resultando acreditado por el documento n.º 18 de los aportados con la contestación que el Señor Domingo no ha visto actualizada su nómina en los últimos años, por lo que ciertamente no se ha acreditado mejora sustancial de su capacidad económica, alteración que no cabe considerar tampoco por el hecho de que el Señor Domingo tenga depositados en una cuenta 41.200 euros, por cuanto que no se ha probado que tales fondos no existieran ya al tiempo del Divorcio y considerados en aquel entonces, prueba que incumbía a la actora, siendo que el hecho de que se proceda a la apertura de una cuenta en una fecha concreta, no supone que el dinero que se deposita en la misma se haya generado necesariamente en la fecha en la que se abre la cuenta. Si el obligado no ha llevado a cabo pagos de alimentos devengados o actualizaciones, ello no determina que concurra causa justificadora de la modificación pretendida, sino que, en todo caso, confiere a la parte hoy recurrente, el derecho a promover, si a su interés conviniese, el oportuno procedimiento de ejecución forzosa. Por otro lado, la demandante no ha probado que las necesidades de la hija alimentista, por mucho que por el transcurso del tiempo haya ido ganando edad, se hayan visto incrementadas, no bastando a los efectos pretendidos el mero transcurso del tiempo, sino que es preciso justificar y probar que las necesidades de la hija alimentista se han visto incrementadas sustancialmente, y, en el caso, la alegación de la recurrente sobre tal extremo no ha dejado de ser más que una mera afirmación que ha quedado en absoluta orfandad probatoria, todo lo cual impide estimar la pretensión revocatoria articulada y, en consecuencia, procede confirmar la Sentencia apelada, aclarada por posterior Auto.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Elena frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera, aclarada por posterior Auto de fecha 9 de octubre de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 934/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/