Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 887/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00025/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36055 41 1 2016 0001456
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000887 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000005 /2017
Recurrente: Remedios
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: DIEGO ALONSO VICENTE
Recurrido: Conrado , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO,
Abogado: MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 887/17
Asunto: Divorcio contencioso (Familia)
Número: 4/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.25
En Pontevedra, diecisiete enero dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre
divorcio seguido con el núm. 5/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de
DIRECCION000 (rollo de apelación núm. 887/17), siendo apelante la demandada DÑA. Remedios ,
representada por la procuradora Sra. Estevez Baña y asistida por el letrado Sr. Alonso Vicente, y apelado el
demandante D. Conrado , representado por la procuradora Sra. Castiñeira González y asistida por la letrada
Sra. Aparicio Abundancia. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 18 de septiembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

3 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'QUE DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Remedios y Conrado .

ASI MISMO ACUERDO: - La revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges.

- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , a Remedios , sin perjuicio de lo que se decida en la liquidación de la sociedad de gananciales.

- La atribución de la custodia de los dos hijos menores Jesus Miguel Y Avelino , a Remedios .

- El establecimiento de un régimen de visitas a los hijos menores en favor de Conrado , del modo descrito en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

- La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, en favor de los dos hijos menores de edad, de 120 euros para cada uno, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta corriente que a estos efectos designe aquélla. Dicha cantidad habrá de actualizarse anualmente, conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o el que le sustituya.

- Se acuerda la contribución de ambos progenitores por mitad a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos menores, definidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

- Los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguros correspondientes a la vivienda familiar deben ser soportados por ambos cónyuges por mitad.

- Remedios continuará percibiendo indefinidamente el importe del alquiler vigente respecto de una plaza de garaje de ambos y destinará dicho importe al pago de la Comunidad de propietarios de dicho garaje.

No se hace imposición de costas da ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, revoque la apelada y acuerde establecer, a favor de Dña. Remedios y a cargo de D. Conrado , una pensión compensatoria de carácter indefinido de 80 € ,mensuales, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe aquella y que se actualizará anualmente al alza conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado al demandante, que se opuso en virtud de escrito presentado el 13 de noviembre de 2017 y por el que interesó la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 7 de diciembre de 2017 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por la demandada los siguientes: 1º D. Conrado y Dña. Remedios contrajeron matrimonio en DIRECCION003 , Pontevedra, el día 15/08/1994, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de dicha unión nacieron dos hijos, Jesus Miguel y Avelino , el NUM002 /2002 y el NUM003 /2013, respectivamente (cfr. las certificaciones de las inscripciones de matrimonio y nacimiento -folios 11 vto. y ss.-).

2º El último domicilio familiar radicó en el municipio de DIRECCION002 , DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , adquirido merced a un préstamo con garantía hipotecaria por el que satisfacían una cuota de 90 €/mes (extremo admitido por ambas partes).

3º En el mes de abril de 2016, a raíz del progresivo deterioro de la convivencia, D. Conrado dejó la vivienda familiar y se trasladó inicialmente a una casa que le prestó su hermana y, a finales de 2016, a un piso en alquiler, sito en DIRECCION002 , CALLE000 nº NUM004 , NUM001 ., por el que abona una renta de 230 €/mes (cfr. la copia del contrato de arrendamiento -folios 6 y ss.-), mientras Dña. Remedios permanecía en el domicilio conyugal en compañía de los hijos (hecho igualmente aceptado por ambas partes).

4º Constante el matrimonio, los ingresos de la unidad familiar procedían de la actividad de D. Conrado , nacido el NUM005 /1996, como asalariado por cuenta ajena en la Carpintería ' DIRECCION004 ', donde trabajó hasta finales de 2014, en que, como consecuencia de la crisis económica, quedó en situación de desempleo, con un finiquito no precisado y percibiendo una prestación contributiva de 732,96 €/mes a lo largo de los ejercicios 2015 y 2016 (cfr. la copia de la certificación del Servicio Público de Empleo Estatal -folio 13-, en relación con el informe de la Agencia Tributaria -folio 73 vto.-); en fecha 01/04/2017 se incorporó al mercado laboral mediante un contrato de trabajo temporal, como peón para recogida de basura y limpieza viaria, con el Concello de DIRECCION002 , por tiempo de nueve meses, con un sueldo de 707,70 €/mes brutos (cfr.

la copia del contrato de trabajo -folios 68 y ss.-).

5º Por su parte, Dña. Remedios , nacida el NUM006 /1074, trabajó entre el 02/08/1999 y el 19/01/2001 por cuenta ajena en ' ALMACEN000 , S.L.', sin que conste que volviera a desempeñar actividad retribuida alguna, dedicándose al cuidado de los hijos y del hogar (cfr. el informe de vida laboral -folio 596-); por Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 13/02/2015, se le reconoció con carácter definitivo y efectos desde el 09/09/2013 una incapacidad del 37% (cfr. la copia de la certificación del drago de discapacidad -folio 58-), por la que percibe una prestación no contributiva de 48,5 €/mes; asimismo tiene una reconocida una prestación no contributiva de inserción social por importe de 426,01 €/mes (cfr. los informes remitidos por la Seguridad Social y el Servicio de Público de Empleo Estatal -folios 81 y 87-).

6º Con fecha 28/12/2016, D. Conrado presentó demanda de divorcio contra su esposa en la que interesaba, además de la disolución del matrimonio y como medidas tendentes a regular las consecuencias de la ruptura, que se atribuyese a la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con fijación de un régimen de visitas amplio a favor del padre, la asignación del uso temporal hasta su liquidación del domicilio y ajuar familiar, y la fijación a cargo del demandante de una pensión de alimentos de 90 €/mes para cada hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios.

7º Simultáneamente, Dña. Remedios formuló demanda de divorcio con fecha 30/12/2016, interesando el establecimiento de una pensión de alimentos, a cargo del padre, por importe de 160 €/mes para cada hijo, así como la fijación a su favor de una pensión compensatoria de 80 €/mes por tiempo de 10 años. Fundamenta esta última petición en ' el cónyuge demandante sufre a causa de disolución un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, en la faceta económica con evidencia, ya que la esposa carece de ingresos, y las rentas familiares íntegras proceden del esposo. El desequilibrio económico debe referirse al último período de la convivencia conyugal, sin que exista aquí comparación posible entre cónyuges de sus ingresos respectivos, dado que sólo los tiene y tenía el demandado por haberse dedicado la actora a ser ama de casa y el cuidado de sus hijos y a mayores teniendo en cuenta que el hijo menor sólo cuenta con 3 años de edad, lo que le dificulta el acceso al mercado laboral ', todo lo cual aboca a una grave desequilibrio económico, presupuesto de la pensión que se solicita.

8º Esta última demanda se unió a los autos y, tras la renuncia de la letrada designada, se nombró a un nuevo profesional que se opuso a la demanda de D. Conrado y, al propio tiempo, formuló reconvención en los términos apuntados salvo en lo concerniente a la pensión compensatoria, que solicitó con carácter indefinido, alegando que ' el divorcio deja a Dª Remedios en una situación económica peor a la que disfrutaba durante el matrimonio, y también peor respecto a la que disfruta el otro cónyuge. Así, durante el matrimonio Dª Remedios vivía de los recursos económicos que generaba su esposo con su trabajo fuera del hogar (que por efecto de la sociedad de gananciales hacía suyos), mientras que ella se dedicaba, en exclusiva, al trabajo no remunerado en el hogar como ama de casa. A causa del divorcio, Dª Remedios pierde esa fuente de ingresos de la que vivía, mientras que D. Conrado la mantiene íntegramente, sin tener que compartirla con su esposa (...) Dª Remedios se casó con 20 años, el matrimonio duró 23 años, estando Dª Remedios a punto de cumplir 43 años en el momento actual; durante el matrimonio fue ella quien, de forma exclusiva se dedicó al cuidado del hogar y de los hijos (solo trabajó fuera del hogar 301 días entre 1999 y 2001, naciendo su primer hijo el NUM002 /2002, mientras D. Conrado trabajaba fuera del hogar obteniendo ingresos económicos para la familia y cotizaciones a la Seguridad Social para él, tras la separación de hecho Dª Remedios ha continuado ocupándose del cuidado de los hijos -que residen con ella., en especial de Avelino , de 4 años de edad, a quien deberá seguir cuidado en los próximos años en atención a su corta edad, carece de estudios y de experiencia laboral, y tiene reconocida una discapacidad del 37%; en resumen, sus circunstancias personales y sociales hacen prácticamente imposible su acceso al mercado laboral... ' 9º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio y, al existir acuerdo entre las partes, - atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores, fijando un régimen de visitas y estancias amplio para el progenitor no custodio; - asigna a los hijos menores y a la progenitora en cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio conyugal en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales: - establece la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 120 €/mes para cada hijo, en atención a que ambos progenitores se encuentran en una situación económica precaria, dado que, por un lado, el Sr. Conrado cobra 707 €/mes brutos en 14 pagas en su empleo temporal, que finalizará el 31/12/2017, sin que se conozca si será prorrogado, y, desde el mes de diciembre de 2016, comenzó a vivir en régimen de alquiler abonando una renta de 230 €/mes, habiendo finalizado el finiquito de 200 €/mes que percibía por el despido; y, por otro lado, Dña. Remedios percibe una prestación por desempleo de 426 €/mes y una pensión no contributiva de 436,50 € al año; y, - desestima la fijación de una pensión compensatoria al considerar que ' los progenitores se han separado, de hecho, según aquélla afirma, en el mes de abril de 2016, subsistiendo la Sra. Remedios sin dicha pensión y sin haberla reclamado en ningún caso al Sr. Conrado hasta que se presentó una solicitud de medidas previas a la demanda en el mes noviembre de 2016 (que fue inadmitida), por lo que siguiendo cierta línea jurisprudencial (...), el hecho de no instarse ni reclamarse la pensión compensatoria en el momento del cese de la convivencia o con inmediatez dejándose transcurrir un lapso temporal, mediando durante ese período un status de independencia personal y patrimonial, concurrente con la existencia de ingresos, como es el presente caso, evidencia que no se consideró en su momento la existencia de desequilibrio o éste no se consideró relevante, pudiendo uno y otro ex cónyuges desenvolverse con recursos suficientes, no procediendo ahora el dar lugar a su reconocimiento '.

Frente a esta resolución se alza la demandada, que articula su recurso sobre un único motivo, a saber, infracción del art. 97 del Código Civil , al considerar que la aplicación de los criterios interpretativos que se recogen en dicho precepto al caso que nos ocupa, duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la dedicación de la demandante a la familia, su edad y estado de salud, su limitada formación, la discontinuidad y brevedad de su actividad laboral, frente a la situación económica del demandado, evidencian la procedencia de la pensión compensatoria solicitada.



SEGUNDO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria .

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. ' Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012 , que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos: '.. .por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ...'.

En análogo sentido, las SSTS de 17 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2013 , que insiste: ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal> ' La STS de 20 de noviembre de 2013 se mantiene en esta línea y la posterior STS de 18 de marzo de 2014 abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial '.

Por otra parte, la reciente STS 4591/2015, de 3 de noviembre (ponente Sr. Arroyo) recuerda en su FD.

3º: '

TERCERO.- Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria: 1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 : ... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 : ...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 : De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Lucas no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos, pues solo restarían para su manutención la cantidad de 270.- euros.

Por lo expuesto debemos declarar que concurren los requisitos establecidos en el art. 97 del C. Civil , pues pese a la percepción de ingresos por los dos litigantes, la disparidad entre los mismos y las cargas legales existentes producen un desequilibrio notorio (...) ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial .'

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la pensión compensatoria en el caso concreto .

A la luz de las consideraciones expuestas, el recurso debe ser parcialmente estimado.

En efecto, la principal, casi única, fuente de ingresos de la unidad familiar, durante el período de convivencia matrimonial, o al menos la mayor parte del mismo, fueron las ganancias obtenidas por el demandado Sr. Conrado con motivo de su trabajo como asalariado en una carpintería; los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 1994 y los hijos nacieron en 2002 y 2013; en consecuencia, quien se hizo cargo de los mismos y cuidó del hogar, con dedicación exclusiva salvo un año y medio, antes de que aquellos nacieran, fue exclusivamente Dña. Remedios .

Y esta situación se mantuvo tras la pérdida del empleo por parte de D. Conrado , ya que en 2015 y hasta el momento de la ruptura sentimental la familia vivía de la prestación contributiva por desempleo de D.

Conrado (732,96 €/mes) y de la pensión por incapacidad reconocida a Dña. Remedios en 2015 (48,5 €/mes).

Dicho de otra manera, entre los años 1994 y 2015 es evidente que el grupo familiar vivía de los rendimientos que obtenía el padre por su trabajo.

De ahí que, en el momento de la ruptura sentimental -que se sitúa en el mes de abril de 2016-, la situación económica de los cónyuges fuese notablemente dispar: el esposo cobraba una prestación de desempleo de unos 732,96 €/mes brutos, mientras la demandada recibía un subsidio de 49,5 €/mes.

Ahora bien, no puede obviarse que, junto a lo expuesto, lo cierto es que, primero, que debido a la crisis matrimonial, D. Conrado abandonó el hogar familiar y, tras unos meses en una vivienda de su hermana, arrendó un piso por el que paga una renta de 230 €/mes; segundo, que Dña. Remedios permaneció en la que fuera vivienda familiar en compañía de los hijos; tercero, que, pocos meses más tarde, en fecha 01/12/2016, se reconoció a Dña. Remedios una prestación de 426 €/mes; y, cuarto, que en fecha 01/04/2017, D. Conrado encontró un empleo temporal en el Concello de DIRECCION002 , con un salario de 707 €/mes.

Si a estos datos se añade, por una parte, la edad de ambos (51 y 43 años), y, por otra parte, que en la sentencia de instancia se establece una pensión de alimentos, hoy firme, por importe global de 240 €/mes, nos encontramos con la siguiente situación: a) D. Avelino tiene unos ingresos brutos de 707,70 €/brutos en catorce pagas (825,65 €/mes brutos, o aproximadamente 750 €/mes netos), con los que debe hacer frente a 240 €/mes en concepto de alimentos y 230 €/mes de alquiler del piso, restando unos 280 €/mes para sus necesidades.

b) Dña. Remedios percibe unos 475 €/mes, resultantes de la prestación de 426,10 €/mes y de la pensión de incapacidad de 48,5 €/mes, con los que debe hacer frente a un importe que se presume similar en concepto de alimentos, si bien tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, lo que implica que dispone de unos 235 €/mes.

Cabe, pues, concluir que concurren los presupuestos legalmente establecidos para el nacimiento de la pensión compensatoria.

En efecto, aunque la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la separación o el divorcio, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, precisamente por esta razón, la Sala no puede obviar que, durante los 22 años de matrimonio (1994/2006), la esposa, que había contraído matrimonio con 20 años, se dedicó a la atención de los hijos y de la casa familiar, careciendo de otros ingresos que las prestaciones de inserción y de incapacidad que se indican.

Solo durante un año y medio, entre 1999 y 2001, antes del nacimiento de su primer hijo, trabajó en unos almacenes, lo que le ha permitido cotizar durante un período que alcanzaba solo los 401 días, restando más de trece años para cubrir el tiempo legalmente preciso a los efectos de devengar el derecho a una pensión contributiva de jubilación, siquiera sea en el mínimo legal, que para 2016 ascendía a 636 €/mes.

En estas condiciones, cabe afirmar que la ruptura ocasionó a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del demandado; desequilibrio que implicaba un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, ya que pasó de participar en los ingresos de la unidad familiar que provenían de la prestación de desempleo del esposo y del no-gasto por el disfrute de la vivienda, a encontrarse en una situación incierta, sujeta a condicionantes ajenos que pueden afectar su futuro de forma sensible, máxime si atendemos a su falta de formación.

Si lo que se pretende con la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable concluir la procedencia de fijar una pensión compensatoria que permita compensar esa pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Sobre esta base, si tenemos en cuenta los ingresos del demandado, con los que debe atender sus necesidades (entre las que se encuentra la vivienda), y la prestación que cobra la demandante, podemos concluir, primero, que procede establecer una pensión compensatoria; segundo, que cabe cuantificarla en 45 €/mes (diferencia entre los ingresos de uno y otro); y, tercero, que dicha pensión, vista la edad, ligera minusvalía y el hecho de que ya trabajó durante más de un año, siquiera fuere a tiempo parcial -lo que implica que tiene capacidad para reincorporarse al mercado laboral-, debe tener carácter temporal, estimándose razonable a tales efectos un plazo de dos años como período suficiente para lograr subsanar la pérdida de oportunidad laboral producida como consecuencia de la dedicación a la familia y el retraso para empezar a trabajar por cuenta ajena.

Se argumenta en contra de esta conclusión que la tardanza en reclamar la pensión compensatoria revela su innecesariedad, ya que la esposa pudo subsistir sin ella y rehacer su vida.

Esta misma Sala ha sostenido en reiteradas resoluciones que, efectivamente, el transcurso de un dilatado lapso de tiempo entre la ruptura de la convivencia y la reclamación de la pensión es un dato importante a la hora de valorar si se ha producido o no un desequilibrio económico en perjuicio del cónyuge que insta la pensión. Pero no cuando ese período se limita a medio año, como aquí sucede, en tanto que puede ocurrir, y así se observa en la práctica, que las partes intenten resolver sus diferencias extrajudicialmente y solo cuando uno o ambos constatan que no es posible, se opta por acudir a los tribunales.

Obsérvese que, acaecida la separación en abril de 2016, la esposa ya solicitó la concesión del beneficio de justicia gratuita para interesar la adopción de medidas previas en noviembre de ese mismo año, lo que impide hablar de una situación consentida que evidencia la ausencia de los requisitos legalmente establecidos en el art. 97 CC .



CUARTO .- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Remedios , representada por la procuradora Sra. Estevez Baña, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reconocer a la demandante el derecho a percibir, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 45 euros mensuales durante un período de dos años o veinticuatro mensualidades, mediante ingreso en la cuenta corriente designada a tales efectos, dentro de los siete primeros días de cada mes, sin que haya lugar a actualización alguna.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.