Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2018
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Ángel Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los
magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 17/2018, interpuesto por
HORMIGONATO, S.L.U., representada por la Sra. Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo, bajo la dirección
letrada de don José Luís Pena Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, el uno de Febrero de 2018, en el rollo número 307/2017 , conociendo en segunda
instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 255/2016, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, sobre acción declarativa de serventía, siendo recurrido don Imanol
, representado por el Sr. Procurador don Luís Valdés Albillo, bajo la dirección letrada de don David Iglesias
Otero.
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero .- El Sr. Procurador D. Luís Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Imanol , interpuso con fecha de registro de 08/06/2016, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo contra HORMIGONATO S.L.U., aquí recurrente, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'por la que estimando íntegramente la demanda, declare que el camino que se describe en el informe que se y mejor acompaña como Documento n° 8 es una serventía, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración absteniéndose de realizar actos que obstaculicen el uso de la mencionada serventía, con expresa condena en costas por ser todo ello acorde a derecho.' Se admitió la demanda por decreto de 23/06/2016 y se emplazó a la parte demandada, contestando el 29/07/2016 la Sra. Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo en representación de dicha parte demandada.

Por diligencia de ordenación de fecha 26/09/2016 se señala audiencia previa para el día 14/11/2016.

Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijó el 13/02/2017 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo .- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo dictó sentencia el 15/02/2017 , cuyo fallo es como sigue:'Que debiendo de estimar, estimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Imanol frente a HORMIGONATO SL y debo de hacer y hago los siguientes pronunciamientos:.-Primero.- Que debo de declarar y declaro que, partiendo de camino público situado al oeste y hasta el este, en lugar de Iglesario Tiran- Moaña, existe una serventía de 40 metros de largo por 2,5 metros de ancho y con una superficie de 100 metros cuadrados, que discurre entre las parcelas identificadas catastralmente como NUM000 y NUM001 .-Segundo.-. Que ordeno estar y pasar por la anterior declaración a la demandada.-Tercero.- Que impongo las costas a la demandada.' Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 01/02/2018 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice:'FALLO: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMIGONATO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cangas de Morrazo, en los autos de juicio de procedimiento ordinario n° 0255/16, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.' Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 18/06/2018 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 05/09/2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. El procurador D. Luis Valdés Albillo en nombre y representación de D. Imanol formalizó escrito de oposición al recurso el 10/10/2018.

La Sala, por providencia de 25/10/2018, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31/10/2018.

Fundamentos

1º) Ex art. 477.1 de la L.E. Civil se alega la infracción de normas de Derecho Civil de Galicia referentes a la institución de la serventía, por interés casacional (sic )por la contradicción de la sentencia recurrida con jurisprudencia contradictoria de esta sala (de nuevo sic)en los términos del art. 477.3 de la L.E. Civil , alegación harto confusa en su literalidad y que se resume en destacar un interés casacional sin cumplir los requisitos ad hoc jurisprudencialmente exigidos.

Así, la sentencia de este Tribunal de fecha 10/03/2017 señala que 'En todo caso, abundamos también en lo que venimos subrayando al menos desde los AATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y 20/2014, de 5 de septiembre, en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo la recurrente que equivocadamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional (al respecto de éste, y en detalle, STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , y ATSJG 16/2013, de 7 de mayo ). ' La aplicación de tal doctrina determinaría ya declarar la inadmisibilidad del recurso con fundamento en ese interés casacional. Pese a ello, bien es cierto que la recurrente cita como motivos del recurso la infracción de preceptos de la ley de Derecho Civil de Galicia (arts.

84.1 y 84.3 ) y ello es lo único que justificaría, como en su día se hizo, la admisión del recurso a trámite; y ello por cuanto, como dijimos, en los asuntos tramitados en razón de la cuantía el recurso resulta admisible siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , esto es, que la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros, requisito éste inexistente ex artículo 2.2 LCG/2005 en el caso de que del recurso conozca este Tribunal Superior, y que en el escrito de interposición se indique la infracción legal que se considera cometida ( artículo 479.3 LEC ) (Vid. SSTSJG 22/2009, de 27 de noviembre , 8/2010 de 12 de marzo y nº 41/2011 de 30 de noviembre y AATSJG de 10 de mayo de 2006 , 7 de abril de 2008 y 30 de abril de 2009 ).' La interpretación es tan clara que resulta de aplicación directa y específica a este recurso, bien que mutatis mutandis, en cuanto cita como preceptos infringidos de la LDCG otros distintos a los que se mencionan en este recurso.

Ocurre además que, aprovechando ese supuesto interés casacional, la parte recurrente impugna la validez del documento en el que se formalizó un contrato de fecha 14/08/1981 que se dice constitutivo u origen de la serventía que se discute en este litigio, cuestión que pretende concretar en un nuevo análisis de la prueba, vedado en casación salvo que se tache la motivación de la sentencia recurrida de absurda e ilógica, de lo cual no hay en principio ningún indicio, lo que obligaría a prescindir de ese análisis, pero como del análisis jurídico de ese negocio depende esencialmente lo resuelto, cabe examinar la impugnada validez al menos sucintamente y para evitar cualquier duda que pudiera suscitarse al respecto La impugnación se basa en negar: a) Relación del contrato aportado por la parte actora con las fincas litigiosas cuando existen referencias documentales precisas analizadas pericialmente en términos valorados correctamente en las sentencias dictadas b) Autoría real de las firmas y rúbricas del referido documento esencial de fecha 14/08/1981, en cuanto que se impugnó su autenticidad y pudiera haberse adverado con facilidad, siquiera esa impugnación haya sido solventada ex resto de la prueba documental e informes periciales, debiendo destacarse que el actor es uno de los firmantes de aquel contrato c) No ser ciertos los linderos que en aquél documento se especifican, cuando las pruebas periciales los han identificado sin lugar a dudas d) La finca de la entidad demandada no estaba gravada en beneficio del demandante ni de los titulares del servicio descrito en el contrato antes referido, cual es cierto, pero la existencia ex contractu de aquel paso es incontrovertible, sin que implique en principio ningún gravamen para la finca de la entidad demandada e) El documento habla de servidumbre y no de serventía, cual es cierto, pero la calificación jurídica de un contrato, de sus estipulaciones y del resultado de tal negocio no depende de lo que se consigne en el contrato o del que utilicen las partes, sino de la realidad de ese resultado y del alcance de lo pactado f) No se acreditan datos esenciales para estimar la existencia de una serventía, en concreto: a. No hay pluralidad de titulares, extraña alegación cuando el contrato concierne claramente a tres titulares distintos b. No hay cesión proporcional de terrenos, siquiera todos los contratantes ceden terrenos con una misma finalidad.

c. La existencia de acceso a camino público convierte en innecesario todo servicio, cuando es así que la finalidad del paso establecido contractualmente es dar servicio a otras fincas con independencia de que estén enclavadas, pues por razones de comodidad y funcionalidad del paso se pueden establecer algunos que afecten a determinados predios aunque tengan acceso a camino público d. Por la misma razón no hay identificación de predio dominante, porque la finalidad del servicio está perfectamente explicitada en el contrato g) La pretendida serventía fue creada, en su caso, antes de la entrada en vigor de la LDCG, cual es cierto, pero, si se tratase de una serventía, esa circunstancia no impediría la aplicación de la referida ley gallega. En ese sentido este Tribunal en su sentencia de fecha 01/10/2008 precisó que 'Antes de analizar los motivos del recurso conviene hacer una precisión de índole formal, que por consecuencia de la litispendencia, afecta a los tres primeros motivos. Éstos se amparan respectiva y exclusivamente en la infracción de los artículos 76 , 77 y 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 29 de junio de 2006. Entablado, como dijimos, el pleito en fecha 8 de julio de 2005, fácilmente se comprenderá que al no estar en vigor en dicha fecha la normativa que se dice infringida, los tres motivos están afectados en su planteamiento por un defecto grave.

Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este problema en diversas ocasiones, y en concreto a lo que concierne a la servidumbre de paso (recuérdese que el origen del pleito es una acción negatoria). En la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2008 condensábamos la doctrina de la Sala en los siguientes términos: Capítulo aparte, desde el punto de vista formal -y esta objeción la aprecia de oficio la Sala- es la cita de preceptos legales de fondo, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición, que no estaban vigentes a la hora de entablarse el pleito. Nos estamos refiriendo a las infracciones legales denunciadas de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006; cuando la interposición de la demanda se efectuó, como quedó expuesto, con fecha de registro de 27-6-2005 y aquélla todavía no había entrado en vigor. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en diversas ocasiones. En nuestro reciente auto de 7 de abril de 2008 , condensábamos la doctrina de la Sala al respecto en los siguientes términos: Pero lo que de ninguna manera podemos admitir es la cita al desnudo como infringidos de preceptos legales que no estaban en vigor al tiempo de entablarse el pleito. En este extremo también nos hemos pronunciado con reiteración. En la reciente sentencia, de 17 de enero de 2008 , abordábamos un caso semejante al presente en el que se traía a colación, como aquí hace la recurrente en su escrito de alegaciones la Disposición transitoria 1ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006. Decíamos entonces lo siguiente sobre la incorrección formal de tal planteamiento: '...por la apoyatura legal en el art. 84 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , 2/2006 precepto no vigente al momento de comenzar el pleito (año 2004), pues si bien la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 establece entre otras cosas que: ... lo dispuesto en el Capítulo VIII del título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de la servidumbre', ello no implica desde el punto de vista procesal la retroactividad de la norma, puesto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1986 , la doctrina de la Sala relativa a la vigencia del principio de irretroactividad de las leyes, especialmente en su versión procesal, vedaría la aplicación de la nueva normativa a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley se hallaren ya 'sub judice', los cuales han de ser objeto de tramitación y resolución con arreglo, en principio, a las normas tanto procesales como sustantivas, vigentes en la fecha en que se inició el procedimiento judicial, que es el de la presentación de la demanda. Razonamiento que resulta adecuado y procedente, añade la citada sentencia, cuando se trata de derechos subjetivos privados 'strictu sensu' (como aquí acontece, añadimos nosotros). Nos encontramos al analizar la norma transitoria en relación con el caso concreto que nos ocupa en un supuesto de los denominados de retroactividad de grado mínimo o atenuado ( SSTS, entre otras, de 9-4-1984 , 11-6-1985 y 29-4-1986 ), que solo permite la aplicación de la nueva ley a los efectos de la relación que nazca después de estar vigente la misma, pero no a los actos realizados antes de su vigencia, como aquí sucede, y, en todo caso, no puede afectar a los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de la ley (ver en igual sentido la doctrina de esta Sala plasmada en nuestra reciente sentencia de 29-11-2007 y las en ella citadas de 16-7 y 9-11-2007 '.posterioridad hemos corroborado la doctrina anterior en la sentencia de 30 de enero de 2008 . Es cierto que apurando al máximo la flexibilidad formal, hemos admitido a trámite recursos de casación en que se citaba un precepto legal nuevo que o bien era en esencia reproducción del anterior (ej. la sentencia citada de 18/1/2008 ), o bien cuando junto al mismo se invocaban los del Código Civil, ya que estos, rectores del proceso, eran normativas supletoria de la LDCG de 1995 (así, la S. antes referida de 18/1/08 ). ' En definitiva la LDCG es aplicable con independencia de la fecha de constitución de la serventía, pues, dada su existencia, es indudable que a día de hoy, ha de regirse por los preceptos de la indicada ley que no ha hecho otra cosa que positivar la regulación de una figura jurídica de arraigo consuetudinario indudable en Galicia e incluso en otros lugares de España, aunque con una incidencia y extensión más limitadas.

Se analiza también en el recurso la prueba testifical practicada en juicio en cuanto estima la recurrente que perjudica a la parte demandada ahora recurrente, pese a que algunos testigos están afectados por alguna tacha y sus testimonios son imprecisos, contradictorios o directamente contrarios a la verdad, pero lo cierto es que la mera transcripción de testimonios en la fundamentación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, no es clave argumental de la misma, sino que lo decisivo es el análisis comparativo de la prueba documental y el análisis de la prueba pericial, de modo que esa alegación tiene escasa o nula relevancia al alejarse casi totalmente de la ratio decidendi de las resoluciones dictadas, en cuanto asume la recurrida la fundamentación de la dictada en primera instancia .

También se analizan en el recurso desde la misma perspectiva los informes de los peritos oídos en primera instancia, pero las sentencias realizan o asumen un análisis de esas pruebas que no puede ser más contrario al que ahora pretende hacer valer la parte recurrente, sin que de nuevo quepa considerar la existencia de un error de valoración que reduzca los argumentos judiciales al plano de la irracionalidad, sin perjuicio de datos de detalle que pueden ser discutibles pero que no alteran las consideraciones claves, cuales son la identificación del paso litigioso, la coherencia con documentos aportados, y la adaptación a criterios judiciales próximos a las fincas litigiosas, en términos a veces muy explícitos.

2º)De nuevo Ex art. 477.1 de la L.E. Civil se alega la infracción de normas de Derecho Civil, en concreto los arts. 1281 , 1283 y 1285 del C. Civil , en cuanto puedan referirse a la institución de la serventía, por interés casacional (sic) por la contradicción de la sentencia recurrida con jurisprudencia contradictoria de esta sala (de nuevo sic), al referirse el contrato antes aludido a servidumbre de entrada discontinua, pero esa referencia no se utiliza para describir el paso o camino que se describe y fija en ese contrato, sino para aludir a un servicio debido a otras fincas.

Pudiera entenderse que se trató sólo de variar aquella servidumbre por otra de diverso trazado y características, pero que al ser mera sustitución de la anterior sería una mera servidumbre discontinua y no una serventía, pero esa apreciación no resiste un análisis comparativo, porque para constituir esa servidumbre discontinua no harían falta cesiones de terreno a perpetuidad con las demás precisiones contractuales, dicho sea sin perjuicio de reiterar el criterio de la relativa indiferencia del nomem iuris usado por las partes para descubrir la realidad de lo pactado 3º) También de nuevo, ex art. 477.1 de la L.E. Civil se alega la infracción de normas de Derecho Civil foral, en concreto los arts. 78 , 77 y 76 de la LDCG , por interés casacional (sic) por la contradicción de la sentencia recurrida con jurisprudencia contradictoria de esta sala (de nuevo sic), en base a: a) Que se trata de un paso discontinuo, cuando en realidad se trata de una cesión a perpetuidad que contradice aquella discontinuidad, que es inherente en gran medida a todo paso y además esa discontinuidad se predica de la servidumbre que existía previamente que las partes decidieron modificar contractualmente constituyendo una serventía b) Precisión de los metros que se ceden que son aceptables dentro de la libertad contractual y que no alteran las características esenciales de la serventía c) Se alega que no se pierde la disposición de lo cedido, cual no es exacto, sino que la cesión es a perpetuidad y se modula el uso de lo cedido de forma transitoria sin perder aquella vocación de perpetuidad d) Es cierto que no consta la existencia previa de agra en el lugar, pero ese no es requisito indispensable de la serventía sino un indicio de la misma que puede no darse, cual es el caso e) El acceso a camino público no empece la constitución de una serventía por convenir así a las partes que ceden terreno y han de utilizar el paso así constituido. Así la sentencia de este Tribunal de fecha 21/02/2017 matiza que 'Cabe por último añadir que en ningún caso la mención del artículo 78.4º LDCG/2006 que se efectúa in fine en la sentencia de la Audiencia consiente deducir que en dicho precepto se encuentra la ratio decidendi de la misma. No podría serlo porque no fue objeto de debate si los usuarios del paso, todos o algunos, se sirven del camino para acceder a sus fincas 'situadas sin otra salida a camino público'; en realidad, la sentencia del Juzgado, confirmada por la de la Audiencia, resta trascendencia al hecho de que todos o algunos de los predios colindantes puedan tener acceso a camino público, y le resta trascendencia por la muy sencilla razón de que, conforme a la doctrina de la Sala, tal hecho no es tampoco óbice -como adelantamos- al reconocimiento de la serventía: como venimos destacando al menos desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos aunque la misma no sea indispensable para darles salida, y por otra parte es indudable y hasta evidente que si bien los titulares de la serventía tienen derecho ex artículo 76 in fine LDCG/2006 por mor de su titularidad común a usarla, disfrutarla y poseerla en común a efectos de paso y servicio de sus predios, no por ello han de tener necesariamente que ejercitarlo y menos si alguno de los titulares cuenta con salida a camino público por terreno no serventío, del mismo modo que es perfectamente posible que terceros ejerciten el paso serventío por, v.gr., tolerancia o debido a que son titulares de un derecho real sobre cosa ajena (sobre la serventía), tal y como pusimos de relieve en la STSJG 11/2010, de 31 de marzo . ' También la sentencia del mismo Tribunal de fecha 20/10/2016 concluye que 'Es propio de la naturaleza del camino serventil la existencia de un condominio de tipo germánico de los titulares usuarios sobre él en las fincas por las que discurre, cohonestando su acreditación con los títulos de dominio por parte de aquéllos, siendo cuestión distinta la relativa a un dominio exclusivo y excluyente sobre el terreno/camino de que se trate; que aquí, como concluye la Audiencia Provincial, no se acredita y sí, por el contrario, que está suficientemente justificado que el tal camino está afecto a los propietarios por la cabecera de cuyas fincas discurre. Por otra parte, no obsta a la existencia de la serventía el hecho de que las fincas que se aprovechen de ella tengan salida a camino público, naciendo para proporcionar a sus titulares un mayor y mejor acceso en orden a la utilización y explotación de las fincas. ' 4º) Se reitera también sin apenas matices el motivo anterior, con base en los arts. 76 , 77 y 78 de la LDCG , cuando las presunciones legales del art. 78 referido no son precisas al haber sido constituida la serventía contractualmente y lo pactado es claramente una cesión de terrenos a perpetuidad para dedicarlas a acceso y paso para diversas fincas, reuniendo casi a la perfección las características y requisitos que describe el art. 76 de la citada ley gallega 5º) Ex infracción de los arts. 38.2 y 40 de la L. Hipotecaria se abunda en la fe pública registral y sus efectos, argumentando que el paso o camino litigioso es propiedad de la entidad recurrente que estaría protegida por la fe pública registral pero eso es hacer supuesto de la cuestión porque en ningún momento se ha reconocido esa titularidad, antes bien se ha declarado que el camino o paso se constituyó con cesiones privadas a perpetuidad y por ello no puede considerarse acreditada la titularidad de la parte recurrente, contradicha documental y pericialmente como ya queda dicho 6º) Pese a no poder ser objeto del recurso de casación, solicita la parte recurrente con carácter subsidiario, la no imposición de costas habida cuenta de la complejidad de las cuestiones debatidas, cuando es así que todo se reduce a la interpretación de un contrato que, sin ser un modelo en la materia, describe con claridad la voluntad de las partes y su alcance, siendo los problemas de identificación solventados con un análisis documental y pericial, si complejo, también coincidente en lo esencial con el estado de cosas en el terreno litigioso.

La apreciación de la serventía era correcta desde un principio, pero la complejidad documental y pericial permite alterar el criterio objetivo del vencimiento, atendiendo la petición subsidiaria de la parte recurrente 4º) La desestimación esencial de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ), salvo en lo relativo a las costas que permite la estimación parcial del recurso en ese aspecto, ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de HORMIGONATO, S.L.U., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el uno de Febrero de 2018, en el rollo número 307/2017 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 255/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, sobre acción declarativa de serventía; y, confirmando dicha sentencia en lo esencial, debemos revocarla y la revocamos en parte en el único sentido de no haber lugar a expreso pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de las instancias ni en este recurso, sin perjuicio de la pérdida del depósito constituido para recurrir, no habiendo lugar al recurso de casación en el resto de las pretensiones de la parte recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.