Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 6/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 6/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03065-42-2-2016-0005813
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000006/2018-
Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000139/2016
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS
CIVILES
Apelante/s: Carlos Alberto
Procurador/es: LUIS BELTRAN GAMIR
Letrado/s: JUAN CARLOS GONZALEZ SANCHEZ
Apelado/s: Belen y Mº FISCAL
Procurador/es : M. CARMEN DIAZ GARCIA
Letrado/s: CONCEPCION CANALES MONTIEL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistradas
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA
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En ALICANTE, a uno de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000025/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Carlos Alberto , representada por
el Procurador Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS,
frente a la parte apelada e impugnante Dª. Belen , representada por la Procuradora Sra. DIAZ GARCIA, M.
CARMEN y asistida por la Lda. Sra. CANALES MONTIEL, CONCEPCION, y Mº FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS
CIVILES, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000139/2016 se dictó en fecha 5-07-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de DÑA. Belen debo adoptar las siguientes medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos en relación con el menor Calixto :
PRIMERO: GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye a la madre DÑA. Belen la guarda y custodia individual del menor Calixto .



SEGUNDO: PATRIA POTESTAD: Se mantiene la titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor Calixto .



TERCERO: USO DEL DOMICILIO FAMILIAR: No se realiza atribución alguna del uso del domicilio familiar (visto que los progenitores y la menor ya no residen en el que fue dicho domicilio).



CUARTO: RÉGIMEN DE VISITAS: No se establece régimen de visitas y de comunicaciones alguno entre el menor Calixto y su padre D. Carlos Alberto , sin perjuicio del derecho de este último de instar, en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, la fijación de un régimen progresivo de comunicaciones y de visitas una vez que desaparezcan las circunstancias que han impedido en la presente resolución la fijación del régimen interesado.



QUINTO: CONTRIBUCIÓN A GASTOS ORDINARIOS: Se establece a cargo del padre D. Carlos Alberto una pensión de alimentos de 150 Euros mensuales con la que contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios que genere el menor Calixto . Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y deberá ser actualizada de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo el primer día de Enero de cada año conforme a las variaciones que anualmente experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.



SEXTO: CONTRIBUCIÓN A GASTOS EXTRAORDINARIOS: Ambos progenitores deberán contribuir por mitad al abono de los gastos extraordinarios que genere el menor Calixto .

NO PROCEDE HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte D. Carlos Alberto , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000006/2018 señalándose para votación y fallo el día 29-01-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia fijó un régimen de custodia materna con patria potestad compartida del hijo menor de la pareja, de 3 años en la actualidad, sin visitas a favor del padre.

Frente a la misma, cuestiona en apelación el Sr. Carlos Alberto que no se fijen visitas solicitando un régimen de visitas progresivo con un primer periodo tutelado y si ingresara en centro penitenciario una vez al mes. Por la Sra. Belen se impugna el mantenimiento de la patria potestad compartida del menor solicitando la suspensión de la patria potestad del padre mientras dure la condena de prisión.

Como recoge la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 12-3-14 en relación con el régimen de visitas en un centro penitenciario, si bien es doctrina constante de la jurisprudencia de las Audiencias que no es el lugar adecuado para la formación integral e integración familiar y social de los menores, e incluso puede considerarse que la presencia en dicho lugar de los mismos, atendida su edad, puede resultar perjudicial para ellos, pueden llegar a ser admisible pero en circunstancias verdaderamente excepcionales. Asimismo, la SAP Pontevedra de 19-4-13 señala que 'de lo que tiene que convencer quien proponga la comunicación con el menor desde el centro penitenciario es del beneficio de tal situación, forzadamente traumática y conflictiva, ha de proporcionar al menor.' En este mismo sentido se pronuncian también la SAP Cádiz de 17-9-12 , SAP Alicante de esta Sala de 24-9-12 y SAP Madrid de 11-1-13 entre otras.

Y de lo actuado aparece que en este caso el desarrollo de un régimen de visitas en el centro penitenciario puede ser perturbador y perjudicial para el menor y la sentencia en este punto no vulnera el principio del favor filii sino que muy al contrario, atiende precisamente a dicho principio al considerar que el establecimiento de un régimen de visitas respecto de la persona ingresada en el centro penitenciario no viene a favorecer al menor.



SEGUNDO.- De conformidad con la naturaleza propia del denominado Derecho de Familia, se establece como principio rector en las relaciones paterno-filiales la del favor filii, encomendando a Jueces y Tribunales que velen en toda circunstancia por el interés de los menores, atribuyendo a aquéllos un amplio poder de actuación para hacer efectivo ese supremo principio benefactor de los hijos, especialmente cuando los progenitores se hallan incursos en situaciones de crisis conyugal. Tomando en consideración cuanto antecede, atendidas detenidamente las peticiones de las partes litigantes y la prueba obrante en las actuaciones, considera este Tribunal que debe fijarse un régimen de visitas a favor del padre cuando no esté ingresado en un centro penitenciario que, tomando en consideración las circunstancias concurrentes y especialmente el periodo prolongado en el que no ha existido comunicación con el menor, habrá de ser progresivo con periodos semestrales iniciales de vistas supervisadas en el PEF de DIRECCION000 y que irá ampliándose, previo informe favorable de los técnicos de dicho servicio conforme se restaure y afiance la relación paterno filial, en la forma que se fijará en el fallo.



TERCERO.- Se interesa, asimismo, por la madre la suspensión de la patria potestad del padre sobre el menor mientras se encuentre en prisión.

En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil en relación con el artículo 154 del mismo texto legal . Reiteradamente se ha venido expresando en la jurisprudencia que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

A la luz de tal doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, considera la Sala que en beneficio del menor lo que procede es atribuir su ejercicio exclusivo a la madre mientras dure la situación penitenciaria del padre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida de los niños, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para éste que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre. No es razonable la adopción de medida grave como la privación o suspensión de la patria potestad a un progenitor e incluso aunque el padre se hubiese abstenido de abonar cantidad alguna a la madre con destino al niño, aún sumado al distanciamiento para con el mismo, lógico cuando se ingresa en prisión, pues ello no aboca sin más a tan drástica medida, cuando se desconoce la disposición por parte del padre de caudal y medios, patrimonio o ahorros, por más que aquí no se disculpe tal comportamiento.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Alberto , representado por el procurador D. Luis Beltrán Gamir, y la impugnación planteada por Dª Belen , representada por la procuradora Dª Mª Carmen Díaz García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 con fecha 5 de julio de 2017 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de: A.- Atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor de la pareja a la Sra. Belen durante el tiempo en que permanezca el Sr. Carlos Alberto ingresado en un centro penitenciario.

B.- Fijar a favor del padre el siguiente régimen de visitas: 1º) Desde el momento en que el régimen penitenciario del padre se lo permita (cuando sea posible que las visitas tengan lugar fuera del establecimiento penitenciario), éste podrá tener en su compañía al menor los sábados y domingos alternos, una hora, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , bajo la supervisión de los profesionales del mismo y en las horas concretas que dicho organismo fije, con sujeción a sus instrucciones.

2º) Pasados seis meses desde la primera visita, siempre que se haya alcanzado el objetivo de restaurar la relación paterno filial a juicio de los profesionales del PEF de DIRECCION000 , el padre podrá tener a su hijo en su compañía los sábados y domingos alternos, dos horas al día (de las 17:00 horas a las 19:00 horas) durante otros seis meses con recogida y reintegro en el PEF.

3º) Transcurrido este segundo periodo, el padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (este último se dividirá por quincenas) correspondiendo la elección del período a la madre en los años pares y al padre en los impares. Si en el fin de semana que le corresponda al padre existiera algún puente, el fin de semana se extenderá hasta el último día del puente. La recogida y entrega del menor , se hará en el Punto de Encuentro familiar de DIRECCION000 .

Será necesario, antes de pasar de un periodo semestral del régimen de visitas a otro, informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, relativo al cumplimiento de las visitas y desarrollo favorable de estas.

La sentencia de instancia queda confirmada en cuanto a los demás pronunciamientos recurridos, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.